1. Las Empresas de Trabajo Temporal (ETT): Legalidad, Obligaciones y Relación Triangular

Las Empresas de Trabajo Temporal (ETT) son lícitas en España en virtud del Real Decreto-ley 18/1993, de 3 de diciembre, que derogó el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores (ET), el cual reputaba ilícita en todo caso la cesión temporal de trabajadores.

La Ley 14/1994, de 1 de junio (LETT), procedió a regular estas empresas, con el objetivo de fomentar la creación de empleo (especialmente en el sector servicios) y adecuar nuestra legislación al marco comunitario. Posteriormente, la LETT fue modificada por la Ley 29/2009. La Directiva 2008/104/CE, que regula el trabajo a través de ETT, fue transpuesta a nuestro Ordenamiento Jurídico mediante la Ley 35/2010, la cual también introdujo modificaciones en la LETT.

De acuerdo con el artículo 1 de la LETT, la Empresa de Trabajo Temporal es “aquella cuya actividad consiste en poner a disposición de otra empresa usuaria, con carácter temporal, trabajadores por ella contratados”. Se trata de una manifestación de descentralización productiva, que implica la utilización de trabajadores ajenos a la empresa usuaria.

La actividad de la ETT genera una relación de Derecho común (civil o mercantil) entre la ETT y la empresa usuaria o receptora de los trabajadores cedidos. Por su parte, los trabajadores celebran contratos de trabajo con la ETT, aunque, posteriormente, también establecen vínculos jurídicos con la empresa usuaria.

La legalización de las ETT va acompañada de la exigencia de una serie de requisitos que garantizan la corrección de su actuación. En primer lugar, la ETT precisa para su constitución la autorización de la Administración laboral, que también gestiona el Registro de estas empresas. La autorización inicial tiene una validez de un año, pudiendo prorrogarse por dos periodos anuales más; transcurridos estos tres años, la autorización se concede sin límite temporal. Para la obtención o renovación de la autorización es previa la acreditación de una serie de circunstancias, como por ejemplo: disponer de una organización adecuada o estar al corriente de sus obligaciones fiscales y de Seguridad Social, entre otros requisitos.

Relación entre Empresa Usuaria y ETT

Entre la ETT y cada trabajador destinado a empresas usuarias (trabajador “en misión”) media un contrato de trabajo. Este puede ser de duración indefinida o determinada, y ha de formalizarse por escrito y comunicarse a la Oficina de Empleo en todo caso. El artículo 10.3 de la LETT permite que la ETT contrate a un trabajador para que preste servicios sucesivos a diferentes empresas usuarias, siempre que se trate de servicios eventuales de carácter determinado.

Los trabajadores cedidos tienen los mismos derechos básicos (remuneración, vacaciones, jornada, etc.) que si los hubiera contratado directamente la empresa usuaria (artículo 11 de la LETT).

En su condición de parte del contrato, la ETT asume las obligaciones de pago de salario (cuyo importe mínimo será el fijado por el convenio colectivo que sea de aplicación a la empresa usuaria), así como los correspondientes deberes de Seguridad Social y los deberes de formación en materia de prevención de riesgos laborales.

2. Inaplicación del Convenio Colectivo: La Cláusula de Descuelgue

La Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos (CCNCC), en el ejercicio de sus funciones decisorias, resolverá la discrepancia surgida entre la empresa y los representantes de los trabajadores por falta de acuerdo en los procedimientos de inaplicación de las condiciones de trabajo previstas en el Convenio Colectivo, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.3 del Estatuto de los Trabajadores (ET). En virtud del mismo precepto, están legitimados para solicitar la actuación de la CCNCC las empresas y los representantes legales de los trabajadores. El plazo para resolver será de 25 días desde la fecha de presentación de la solicitud o desde que se completó la misma.

En ausencia de representación legal de los trabajadores en la empresa, estos podrán atribuir su representación a una comisión designada conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 del ET.

Las causas que pueden justificar la inaplicación de Convenios Colectivos son las causas económicas, técnicas, organizativas o de producción.

Las materias que pueden ser objeto de inaplicación de Convenios Colectivos son las siguientes:

• Jornada de trabajo.
• Horario y distribución del tiempo de trabajo.
• Régimen de trabajo a turnos.
• Sistema de remuneración y cuantía salarial.
• Sistema de trabajo y rendimiento.
• Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39 del ET.

Tramitación del Procedimiento de Inaplicación

Petición de alegaciones a la parte contraria en la controversia

Tras comprobar que la solicitud reúne los requisitos establecidos o tras completar la solicitud, el Secretario de la CCNCC remitirá a la parte contraria de la discrepancia la comunicación del inicio del procedimiento para que efectúe las alegaciones pertinentes en el plazo de 5 días en la Sede Electrónica del Ministerio de Trabajo y Economía Social.

Elección del mecanismo de solución de la discrepancia

Asimismo, el Secretario de la CCNCC enviará la solicitud a los miembros de la Comisión Permanente a efectos de que se pronuncien, en el plazo de un día, sobre si el procedimiento a seguir para la solución de la discrepancia va a ser adoptado en su propio seno, bien a través de la propia Comisión Permanente, del Pleno de la Comisión o mediante designación de un árbitro externo.

Elaboración del informe

Cuando la discrepancia deba resolverse mediante decisión adoptada en el seno de la Comisión, el Secretario solicitará informe de la misma. Dicho informe será elaborado por los servicios técnicos disponibles por la Comisión en el plazo de 10 días desde la fecha de la solicitud. Durante ese plazo se podrá solicitar a las partes la documentación complementaria o las aclaraciones que se consideren necesarias.

Cuando la discrepancia deba resolverse mediante arbitraje externo, el árbitro designado, tan pronto como haya recibido el encargo, podrá recabar la emisión de un informe al respecto.

Decisión o Laudo Arbitral

La decisión adoptada por la CCNCC será motivada y estará determinada sobre la base de la concurrencia o no de la causa o causas que motivan la solicitud de inaplicación y, en su caso, de la valoración de la causa o causas alegadas para la inaplicación solicitada y sus efectos en los trabajadores afectados, pudiéndose aceptar el planteamiento de la solicitud formulada o modificarlo.

La decisión o laudo arbitral deberá comunicarse a las partes afectadas por la discrepancia. También deberá comunicarse a la autoridad laboral a efectos de depósito.

Tanto la decisión como el laudo tendrán la eficacia de los acuerdos alcanzados en el periodo de consultas, y serán vinculantes e inmediatamente ejecutivos, siendo susceptibles de recurso conforme al procedimiento y en base a los motivos establecidos en el artículo 91 del ET.

3. El Ius Variandi del Empresario: Límites a la Movilidad Funcional

El ius variandi del empresario hace referencia a la potestad o facultad de este de alterar, unilateralmente, los límites de la prestación laboral. Este poder aparece reconocido en la figura de la “movilidad funcional”, regulada en el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores (ET). Por definición, el ius variandi se aplica a modificaciones no sustanciales, ya que las calificadas legalmente como esenciales se rigen por un régimen propio (artículo 41 ET).

Movilidad dentro del Grupo Profesional: Ius Variandi Ordinario

Como regla general, el empresario es libre de ordenar, en ejercicio de su ius variandi ordinario, sin alegación de causa y sin límite temporal, cambios de funciones dentro del grupo profesional al que pertenezca el trabajador.

Movilidad fuera del Grupo Profesional: Ius Variandi Extraordinario

El empresario puede ordenar, en ejercicio de su ius variandi extraordinario, funciones no correspondientes al grupo profesional siempre que:

• Existan razones técnicas u organizativas para ello.
• La modificación dure el tiempo imprescindible (artículo 39.2 ET).

Cuando tales funciones sean superiores y se prolonguen más de 6 meses durante 1 año, o más de 8 meses durante 2 años, esta larga duración otorgará al trabajador el derecho a pedir al empresario:

• El ascenso que corresponda según convenio.
• La provisión de la vacante correspondiente a su actividad efectiva, de acuerdo con las reglas de ascenso aplicables en la empresa.

Denegados por la empresa el ascenso o la cobertura de la vacante, el trabajador podrá impugnar tal decisión ante la Jurisdicción Social, previo informe de la representación del personal (artículo 39.2 ET).

Movilidad más allá del Ius Variandi

La movilidad de funciones que desborda los supuestos del ius variandi puede llevarse a cabo a través de novaciones individuales o colectivas, o mediante procedimientos acordados en convenio colectivo, o a través de la modificación sustancial de condiciones de trabajo regulada en el artículo 41 del ET.

4. El Conflicto Colectivo con Suspensión del Trabajo: Huelga y Cierre Patronal

La Huelga: Un Derecho Fundamental

La huelga es un derecho fundamental y laboral, y una de las manifestaciones del conflicto colectivo. La huelga típica es un medio de presión laboral cuyo ejercicio busca forzar al empresario a adoptar un comportamiento que satisfaga el interés de los trabajadores, limitando así su libertad de empresa.

La Constitución Española (CE) reconoce el derecho a la huelga en su artículo 28.2. En principio, es un derecho que solo deberían ejercer los trabajadores por cuenta ajena, aunque la ley lo reconoce también a los empleados públicos. Se puede renunciar a su ejercicio en convenio colectivo, y el Tribunal Constitucional (TC) ha declarado su licitud.

La Ley Orgánica 9/2011 prohíbe la huelga de los miembros de las Fuerzas Armadas. Asimismo, otras Leyes Orgánicas prohíben ejercer este derecho a la Guardia Civil y al Cuerpo Nacional de Policía.

Régimen Jurídico del Derecho de Huelga

El Tribunal Constitucional ha establecido que el contenido esencial del derecho de huelga consiste en una cesación del trabajo, es decir, en colocar el contrato de trabajo en una fase de suspensión, limitando de ese modo la libertad del empresario. El contenido esencial del derecho de huelga presupone la existencia de un motivo específicamente laboral.

La determinación del contenido de la huelga traza unos límites. El derecho de huelga no amparará su extralimitación ni la huelga que viole lo pactado en convenio. Tampoco se podrá amparar la huelga que atente contra las libertades y derechos reconocidos en la CE, siendo también inconstitucionales las huelgas contra actos del Parlamento o del Gobierno.

Régimen Normativo del Derecho de Huelga

Las representaciones de los trabajadores han de notificar la declaración de huelga tanto al empresario como a la Administración laboral. La notificación debe ser por escrito y con un preaviso de al menos cinco días naturales antes del inicio de la huelga.

La dirección del desarrollo de la huelga queda legalmente encomendada al comité de huelga, que estará formado por un máximo de 12 miembros del centro o centros de trabajo afectados, elegidos por los compañeros. La composición del comité debe comunicarse al empresario.

La cesación colectiva del trabajo durante la huelga se desenvuelve de acuerdo a unos criterios:

• El empresario debe respetar el ejercicio del derecho de huelga.
• El empresario no puede sustituir a los huelguistas por trabajadores ajenos a la empresa o al centro de trabajo.
• Los trabajadores en huelga pueden hacer publicidad de la misma.
• El comité de huelga debe garantizar los servicios necesarios para la seguridad de las personas y las cosas.
• Las partes del conflicto tienen el deber de negociación continua desde el momento del preaviso y durante todo el desarrollo de la huelga.
• Con independencia de que se dé un acuerdo que ponga fin a la huelga, los trabajadores pueden darla por terminada en cualquier momento.

Efectos Jurídicos de la Huelga

Los efectos jurídicos de la huelga son diversos según se trate de huelga lícita o ilícita.

Cuando sea una huelga lícita, esta posee eficacia suspensiva de la relación de trabajo (artículo 45.1 del ET). El artículo 6.2 del Real Decreto-ley 17/1977 establece que durante la huelga se entenderá suspendido el contrato de trabajo y el trabajador no tendrá derecho al salario. Además, el huelguista estará en situación de alta especial en la Seguridad Social. El despido por participar en huelga lícita constituye discriminación antisindical y es nulo.

La huelga ilícita puede desencadenar consecuencias sancionadoras e indemnizatorias. La realización de actos gravemente ilícitos por parte del huelguista puede constituir causa de despido disciplinario, siempre que sean subsumibles en alguno de los motivos del artículo 54 del ET.

El Cierre Patronal: Respuesta Empresarial al Conflicto

El cierre patronal es un medio de presión laboral ejercitado por uno o varios empresarios a través del cese en la actividad y el cierre de sus establecimientos, y la consiguiente interrupción del pago de los salarios, con el fin de imponer a sus trabajadores determinadas condiciones laborales, o con el de responder a una huelga u otro acto de presión de los trabajadores.

El artículo 37.2 de la CE reconoce implícitamente el derecho de los empresarios al cierre patronal. Aun así, el derecho de huelga recibe supremacía sobre el de cierre patronal. La CE no da a entender en ningún caso la posibilidad de que el empresario reaccione con el lock-out (cierre patronal) frente a una huelga lícita.

El Real Decreto-ley 17/1977 admite el cierre patronal defensivo o de respuesta frente a huelgas o anormalidades colectivas en el trabajo que impliquen:

• Notorio peligro de violencia para las personas o daño grave para las cosas.
• Ocupación ilegal del centro de trabajo.
• Que el volumen de inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción.

Dentro del cierre patronal ha de incluirse no solo el hecho material del cierre, sino también la invitación a los trabajadores para que abandonen el centro de trabajo, o su expulsión.

De esta forma, podemos distinguir entre:

• El cierre patronal “ofensivo”: Es el provocado y llevado a cabo por el empleador, bien con el propósito de obstruir la estrategia de los trabajadores en el ejercicio de la huelga, o bien para presionar y hacerlos desistir de una determinada actitud. Dentro del cierre ofensivo se incluyen los llamados cierres parciales encubiertos, que son aquellos en los cuales no se invoca ninguna de las causas legalmente establecidas para legitimar el cierre, ni se realiza comunicación alguna a la autoridad laboral.
• El cierre “defensivo” o de respuesta: Se puede definir como la suspensión colectiva del trabajo por el impedimento impuesto a los trabajadores de acceder al lugar de trabajo, de manera temporal, decidida unilateralmente por el empresario como medio de apoyo a su posición en el marco de una controversia colectiva con fines de presión sobre los trabajadores.

Finalmente, el cierre debe comunicarse a la autoridad laboral en un plazo de 12 horas desde su inicio.

Efectos Jurídicos del Cierre Patronal

El cierre patronal lícito tiene los mismos efectos que los atribuidos a la huelga legal: el contrato de trabajo no se extinguirá sino que quedará en situación jurídica suspensiva, no pudiendo ser sancionado el trabajador. No se debe salario, pero tampoco debe prestación de servicios. Por otra parte, el trabajador permanecerá en situación de alta especial en la Seguridad Social, con suspensión de la obligación de cotizar por parte del empresario y del propio trabajador.

El cierre patronal ilícito se considera un incumplimiento grave de las obligaciones del empresario y puede constituir una conducta antisindical. Su calificación como tal corresponde al orden social de la jurisdicción.