Tentativa

El concepto de tentativa en el derecho penal se define en el Artículo 7° inciso 2° del Código Penal, que establece: “Hay tentativa cuando el culpable da principio a la ejecución del crimen o simple delito por hechos directos pero faltan uno o más para su complemento.”

Faz Objetiva

En la faz objetiva, la tentativa se configura cuando el sujeto realiza un acto de ejecución. La cuestión central es determinar ¿cuándo un acto es de ejecución?

Teorías Objetivas Propias

1. Teoría Formal de Beling

   Todos los actos destinados a la ejecución del núcleo del delito (verbo rector) serán considerados un acto ejecutivo. Crítica: Muy restringida, ya que solo abarca actos muy próximos a la consumación.

2. Teorías Mixtas

   Un acto será ejecutivo si se realiza una parte del hecho descrito por el tipo, cuando este esté destinado a la realización del tipo penal. Diferencia con Beling: No solo el núcleo, sino también los actos que se relacionen de manera natural con la acción típica.

3. Teoría Francesa

   Habrá tentativa cuando el hecho afecte o ponga en peligro la esfera de protección del bien jurídico tutelado.

Teoría Objetiva Impropia

1. Carrara

   Distingue entre:

   • Acto preparatorio: Cuando es equívoco, es decir, considerado objetivamente, puede estar dirigido a la consumación de un delito o a un acto irrelevante.
     • Absolutamente equívoco: Aún en el contexto, conserva su ambigüedad.
     • Relativamente equívoco: Acompañado por condiciones materiales que manifiestan su dirección a un delito.
   • Actos ejecutivos: Son unívocos, es decir, aquellos que solo pueden estar dirigidos a la consumación del delito, no existe otra acción posible.

Teorías Subjetivas

Consideran actos ejecutivos cuando la voluntad criminal se exterioriza. Todo acto que muestre decisión delictiva dará inicio a la ejecución. Se castiga la peligrosidad personal del sujeto.

Teorías Objetivo-Subjetivas

Es necesario que la voluntad criminal se manifieste por la realización de actos en el mundo externo. Aquellos actos que sean inmediatamente anteriores a la ejecución del delito serán considerados como principio de ejecución. Para determinar cuándo lo serán, es fundamental considerar el plan del hechor.

Faz Subjetiva

• Dolo: Debe existir dolo, y este es el mismo en todas las fases del iter criminis.

• Dolo Eventual: Es aquel en que el sujeto ve como posible la producción del resultado y lo acepta. Algunos autores lo admiten, pero Cury no, argumentando que la tentativa implica la búsqueda del hecho típico y el Artículo 7° habla de “hechos directos”.

• Tentativa Culposa: No se admite, ya que no es posible dar inicio a la ejecución de un delito cuando se actúa sin el cuidado debido, es decir, sin la intención de cometer un ilícito.

Delito Frustrado

El delito frustrado se define en el Artículo 7° inciso 2° del Código Penal: “Hay crimen o simple delito frustrado cuando el delincuente pone de su parte todo lo necesario para que se consuma y esta no se verifica por causas independientes de su voluntad.”

Faz Objetiva

Exige que el individuo realice la acción típica. La pregunta clave es: ¿cuándo se realizó toda la acción típica?

1. Teoría Objetiva

   Carrara: Se ha realizado cuando objetivamente se han ejecutado todos los actos pertenecientes a la descripción respectiva, sin importar la apreciación del sujeto.

2. Teoría Subjetiva

   La acción está completa cuando el individuo, desde el punto de vista de su representación, estima que su labor está concluida.

Delitos de mera actividad: No cabe la frustración, porque no se espera la producción de un resultado determinado.

Punibilidad de la Tentativa y del Delito Frustrado

Solo se castiga el crimen o simple delito tentado o frustrado.

• Tentativa: Se aplica la pena inferior en dos grados al mínimo de la pena señalada al delito consumado.
• Frustrado: La pena es inferior en un grado al mínimo señalado por ley al delito consumado.

Excepcionalmente, se equiparan en leyes especiales, como en la Ley de Drogas, la Ley Antiterrorista o la Ley de Seguridad del Estado.

Formas Imperfectas de Ejecución

1. Desistimiento

Ocurre cuando el sujeto se abstiene de proseguir en su actuar delictivo.

2. Tentativa Inidónea o Delito Imposible

Se refiere a situaciones donde el medio empleado o el objeto del delito son inadecuados para producir el resultado.

1. Teoría Subjetiva Extrema

   Postulan la punibilidad de toda tentativa, ya que basta para castigar la voluntad rebelde que se expresa en la ejecución de la acción.

2. Teorías Objetivas

   Postulan la impunidad de la tentativa inidónea.

   1. Objetiva Clásica de Carrara

      • Absolutamente inidónea: El medio es inadecuado o el bien jurídico no está presente. Es impune.
      • Relativamente inidónea: Los medios no son aptos o el objeto se ha colocado accidentalmente fuera del alcance.

   2. Teoría de la Impresión o Peligro Concreto

      Considera la punibilidad si la acción genera una impresión de peligro en la sociedad, aunque el resultado sea imposible.

Participación Criminal

1. Principio de Exterioridad

Para que los partícipes de un delito respondan penalmente, se requiere que el autor haya comenzado la perpetración del delito, es decir, que exista un principio de ejecución del mismo.

2. Principio de la Convergencia

Este principio establece que debe existir una unidad entre varios partícipes, tanto objetiva como subjetiva, es decir, deben cometer un solo delito jurídicamente hablando.

• Objetivamente: Los sujetos deben estar conformes en el hecho a realizar. No es que todos tengan que cometer el mismo hecho, ya que puede existir una división funcional del hecho (uno lleva el auto para huir, otro proporciona los planos, otro entra a la bóveda), pero todos están cometiendo una unidad jurídica de hecho, como el robo.
• Subjetivamente: Debe existir un mismo acuerdo de voluntades, voluntades en común. Se habla de dolo común, no necesariamente idéntico.

3. Principio de Accesoriedad

Este principio busca resolver qué elementos del delito debe reunir la conducta del autor, ejecutor o autor principal para que puedan castigarse penalmente los partícipes.

1. Accesoriedad Mínima

   Los partícipes serán castigados si la ejecución de la acción es típica. Basta con que el autor realice el hecho descrito en el tipo penal respectivo y concurra con dolo para que los demás partícipes respondan penalmente. Se descarta por conducir a soluciones injustas.

2. Accesoriedad Media

   Para que se sancione a los partícipes del delito, es necesario que la acción desplegada por el autor sea típica y antijurídica, sin que se exija que sea culpable. Para que el partícipe responda, se requiere que el autor material tenga al menos la acción típica y antijurídica.

3. Accesoriedad Máxima

   Para que los partícipes sean castigados, es necesario que la conducta del autor principal sea un delito perfecto, es decir, acción típica, antijurídica y culpable. Si el autor material es inimputable, el partícipe no respondería.

4. Hiperaccesoriedad

   Para que los partícipes sean castigados, es necesario que la conducta del autor principal, además de ser típica, antijurídica y culpable, reúna las condiciones objetivas de punibilidad que se puedan exigir y que no concurra una excusa legal absolutoria que pudiere favorecer al autor principal.

4. Principio de la Comunicabilidad o Incomunicabilidad

Este principio aborda si ciertas circunstancias o calidades personales del autor se extienden a los partícipes.

1. Novoa

   Este autor postula la comunicabilidad, por cuanto todos los sujetos deben ser castigados por un mismo tipo penal.

2. Etcheberry

   El problema debe solucionarse tomando como base el Artículo 64 del Código Penal (“Incomunicabilidad de las atenuantes y agravantes”). Señala que si el artículo 64 establece una regla respecto de circunstancias atenuantes y agravantes, con mayor razón debe aplicarse esta regla para elementos del tipo penal, como calidades especiales.

3. Cury

   Postula la incomunicabilidad. Estima que las calidades personales integrantes del tipo que concurren en unos no se extienden a los otros. Por lo tanto, no les otorga tales calidades.

Autoría

1. Concepto Unitario de Autor

“Es autor todo sujeto que interviene en un hecho.”

2. Teoría Subjetiva-Causal o Concepto Extensivo de Autor

“Autor es todo aquel que ha puesto una condición para la causación del resultado típico.”

3. Teoría Formal Objetiva o Concepto Restringido de Autor

“Autor es todo el que ha realizado una parte cualquiera del núcleo del tipo.”

Su creador es Beling, quien, recordemos, basa su estudio del delito en el tipo penal, como núcleo de este. De esta manera, serán autores para este jurista todo aquel que ejecute en todo o en parte el núcleo del tipo penal.

4. Teoría Objetivo-Subjetiva u Objetiva Final o del Dominio del Acto

“Autor es aquel que posee el dominio final de la acción.”

El concepto de autor debe obtenerse atendiendo al dominio que ejerce el sujeto objetivamente sobre la conducción de la acción. Ese dominio consiste en tener las riendas de la acción, es decir, poder iniciarla, interrumpirla o suspenderla.

5. Teoría Normativa de la Acción (Enrique Cury)

“Autor es aquel que tiene el propósito típico (finalidad) y realiza los actos tendientes a la concreción de ese propósito.”