Descuelgue

Descuelgue. Los convenios colectivos regulados por esta ley obligan a todos los empresarios y trabajadores incluidos dentro de su ámbito de aplicación durante todo el tiempo de su vigencia. Sin perjuicio de lo anterior, cuando concurran causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, por acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores legitimados para negociar un convenio colectivo conforme a lo previsto en el artículo 87.1, se podrá proceder, previo desarrollo de un período de consultas en los términos del artículo 41.4, a inaplicar en la empresa las condiciones de trabajo previstas en el convenio colectivo aplicable, sea este de sector o de empresa, que afecten a las siguientes materias:

• Jornada de trabajo.
• Horario y distribución del tiempo de trabajo.
• Régimen de trabajo a turnos.
• Sistema de remuneración y cuantía salarial.
• Sistema de trabajo y rendimiento.
• Funciones, cuando excedan de los límites que para la movilidad funcional prevé el artículo 39.
• Mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social.

Aspectos regulados en el art. 82.3 ET

Los aspectos regulados en el art. 82.3 ET son:

1. El supuesto habilitante: la previsión de daño potencial a las perspectivas económicas de la empresa afectada y al mantenimiento del empleo de la misma.
2. El procedimiento de negociación: propio del período de consultas.
3. Las nuevas condiciones de trabajo a establecer en lugar de las del convenio descartado, que se han de determinar con exactitud.
4. El período de vigencia del descuelgue, que no podrá prolongarse más allá del momento en que resulte aplicable un nuevo convenio en dicha empresa.
5. La notificación del acuerdo de inaplicación, en su caso, a la comisión paritaria del convenio colectivo y a la autoridad laboral.
6. La designación como interlocutor del empresario, en las microempresas donde no esté constituida la representación unitaria de los trabajadores de la empresa o designada por los sindicatos más representativos o representativos del sector.

Discrepancias y solución

En caso de desacuerdo durante el período de consultas cualquiera de las partes podrá someter la discrepancia a la comisión del convenio, que dispondrá de un plazo máximo de siete días para pronunciarse, contado desde que la discrepancia le fuera planteada. Cuando no se hubiera solicitado la intervención de la comisión o esta no hubiera alcanzado un acuerdo, las partes deberán recurrir a los procedimientos que se hayan establecido en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico, previstos en el artículo 83, para solventar de manera efectiva las discrepancias surgidas en la negociación de los acuerdos. Otra vía de solución es someter la discrepancia a decisión dirimente de la Comisión Consultiva Nacional de Convenios Colectivos.

Cierre patronal

a) Causas lícitas

Sólo es admisible el cierre de carácter defensivo, como instrumento de preservación de los bienes inherentes a la actividad productiva y como manifestación del «poder de policía» que tiene el empresario para la preservación de las personas, los bienes y las instalaciones empresariales. Las causas lícitas de cierre patronal están tasadas en el art. 12.1 del RDL sobre relaciones laborales, que se refiere a tres supuestos diferenciados:

1. Existencia de notorio peligro de violencia para las personas o de daños graves para las cosas.
2. Ocupación ilegal del centro de trabajo o de cualquiera de sus dependencias, o peligro cierto de que ésta se produzca.
3. Que el volumen de la inasistencia o irregularidades en el trabajo impidan gravemente el proceso normal de producción.

b) Ámbito, procedimiento y consecuencias (arts. 12, 13, 14 y 15 RDLRT)

El cierre patronal podrá afectar al centro de trabajo, a la empresa en su conjunto e incluso a una pluralidad de empresas. La decisión pertenece al empresario, y debe comunicarla a la autoridad laboral en un plazo de doce horas desde su adopción. El cierre patronal se ha de limitar al tiempo indispensable ya que la autoridad laboral podrá requerir la apertura del centro de trabajo (y no hacerlo acarrea sanciones).

En cuanto a los efectos, al igual que la huelga, si el cierre es legal produce determinados efectos; si es ilegal el empresario tiene que pagar los salarios y cotizaciones. Un cierre patronal lícito puede dar lugar a actos ilícitos sancionables.

Artículos 13, 14 y 15

Art. 13. 13.1. El empresario que, al amparo de lo prevenido en el artículo anterior, procediera al cierre del centro de trabajo deberá ponerlo en conocimiento de la autoridad laboral en el término de doce horas. 13.2. El cierre de los centros de trabajo se limitará al tiempo indispensable para asegurar la reanudación de la actividad de la empresa o para la remoción de las causas que lo motivaron.

Art. 14. El empresario que hubiera acordado el cierre del centro de trabajo al amparo de lo prevenido en el artículo doce y que no lo hubiera reabierto a iniciativa propia o a instancia de los trabajadores, deberá hacerlo, dando opción a su personal a reintegrarse a la actividad laboral, cuando fuera requerido a tales fines por la autoridad laboral, en el plazo que establezca el propio requerimiento, incurriendo en caso contrario en las sanciones previstas en el artículo quince.

Art. 15. El empresario que procediera al cierre del centro de trabajo, salvo en los supuestos previstos en el artículo doce, será sancionado en la forma y por los órganos que establece el artículo treinta y tres de la Ley de Relaciones Laborales. Las sanciones que establece dicho artículo se entienden sin perjuicio de la obligación empresarial de reabrir el centro de trabajo ilícitamente cerrado y de abonar a los trabajadores que hayan dejado de prestar sus servicios como consecuencia del cierre del centro de trabajo los salarios devengados durante el período de cierre ilegal.

Contenido mínimo del convenio colectivo

El art. 85.3 ET exige la consignación en el convenio colectivo de un contenido mínimo, que se ciñe a una serie de cláusulas de encuadramiento, aplicación y gestión del convenio:

• Determinación de las partes que los conciertan.
• Ámbito personal, funcional, territorial y temporal.
• Procedimientos para solventar de manera efectiva las discrepancias que puedan surgir para la no aplicación de las condiciones de trabajo a que se refiere el artículo 82.3, adaptando, en su caso, los procedimientos que se establezcan a este respecto en los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico conforme a lo dispuesto en tal artículo.
• Forma y condiciones de denuncia del convenio, así como plazo mínimo para dicha denuncia antes de finalizar su vigencia.
• Designación de una comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras para entender de aquellas cuestiones establecidas en la ley y de cuantas otras le sean atribuidas, así como establecimiento de los procedimientos y plazos de actuación de esta comisión, incluido el sometimiento de las discrepancias producidas en su seno a los sistemas no judiciales de solución de conflictos establecidos mediante los acuerdos interprofesionales de ámbito estatal o autonómico previstos en el artículo 83.

Sindicato de mayor representatividad

La actividad de los sindicatos y asociaciones empresariales se desarrolla, en principio, en provecho y beneficio de sus respectivos asociados. En tales ocasiones la ley exige unas condiciones mínimas de aptitud y capacidad representativa, que faciliten tanto la selección de las organizaciones apropiadas para acometer la representación de intereses profesionales como la garantía de presencia y de aceptación de su actividad en el medio económico o laboral.

La representatividad de los sindicatos y patronales puede medirse y utilizarse en ámbitos muy distintos. Dejando al margen su aplicación a escala internacional, el ámbito más amplio se corresponde con el conjunto de las relaciones de trabajo de un determinado país, que sólo alcanzan las grandes organizaciones sindicales y empresariales. A partir de ahí pueden identificarse otros muchos ámbitos más limitados o reducidos, en los que pueden llegar a ser representativas otras organizaciones más pequeñas.

Los criterios de evaluación de la representatividad pueden obtenerse a partir de indicadores diversos; los practicados actualmente en nuestro sistema de relaciones laborales son el número de afiliados de las respectivas entidades (implantación) o los resultados de las elecciones de representantes de los trabajadores en las empresas (audiencia electoral). Otros criterios de apreciación más problemáticos son la experiencia y antigüedad de las organizaciones, su capacidad de convocatoria y movilización, o la presencia destacada en organismos corporativos.

Grados y atribuciones de la representatividad sindical

La regulación de la representatividad sindical en el ordenamiento español se encuentra básicamente en los artículos 6 y 7 LOLS, sin perjuicio de otras previsiones legales y reglamentarias. Estos preceptos utilizan el criterio de la audiencia electoral y no el criterio del volumen de afiliados, escogido este último por la legislación española para medir la representatividad de las asociaciones profesionales de los trabajadores autónomos o de los militares. La normativa tiene como objetos la selección de las organizaciones sindicales más representativas y la definición de su singular posición jurídica, aunque concede determinadas atribuciones a las organizaciones simplemente representativas o de suficiente representatividad (dos grados de representatividad: sindicatos más representativos y sindicatos representativos).

Naturaleza jurídica del convenio colectivo

El convenio colectivo se elabora con arreglo a mecanismos contractuales, pero proporciona por su ámbito de aplicación una regulación abstracta y general de vocación idéntica a la de la norma jurídica. El convenio es una institución compleja que constituye un híbrido «con cuerpo de contrato y alma de ley». Las posiciones doctrinales sobre la naturaleza jurídica del convenio colectivo han basculado entre tesis contractualistas y tesis normativistas. Las tesis contractualistas se refieren al acuerdo entre sujetos privados del que nace el convenio colectivo; y las tesis normativistas se basan en atribuirle la condición de norma de derecho objetivo.

En el derecho español, el legislador atribuye naturaleza normativa y eficacia general a los convenios negociados de acuerdo con sus preceptos (convenios estatutarios). La regulación exigente y estricta de los convenios ha originado la aparición de convenios colectivos extra legem, concluidos al margen de la normativa del Título III del ET (convenios extraestatutarios). Por tanto, la distinción entre convenios colectivos estatutarios y extraestatutarios radica en el cumplimiento por los estatutarios de las prescripciones imperativas del Título III del ET.

La consideración del convenio estatutario como norma paccionada, que se integra en el sistema de fuentes del ordenamiento laboral, no implica un apartamiento completo del régimen jurídico de los contratos. La jurisprudencia ha aplicado también a los convenios colectivos las reglas legales de interpretación de los contratos. Pero la aplicación de las mismas no excluye la utilización de los criterios de interpretación de las normas jurídicas.

El convenio extraestatutario tiene fuerza vinculante simple (capacidad de generar deberes jurídicamente exigibles), de acuerdo con el principio general de libertad contractual. Es un contrato atípico que, a falta de reconocimiento legal de naturaleza normativa, carece de tal atributo. Además, a falta de atribución legal del plus de la eficacia erga omnes, limita sus efectos a quienes están representados por las partes negociadoras a través de vínculos de afiliación o de apoderamiento expreso (convenio colectivo de eficacia limitada).

Prioridad aplicativa al convenio colectivo

El principio de prioridad aplicativa al convenio o acuerdo de empresa consta de dos piezas normativas complementarias:

• La preferencia al convenio de empresa, en caso de concurrencia con un convenio de ámbito superior, respecto de las principales materias de la negociación colectiva (art. 84.2 ET).
• La potestad del empresario y de los representantes de los trabajadores a nivel de empresa de acordar en determinadas circunstancias la inaplicación o desvinculación de un convenio colectivo sectorial respecto también de los contenidos más significativos de la negociación colectiva (art. 82.3 ET).

Art. 84.2 ET

La regulación de las condiciones establecidas en un convenio de empresa, que podrá negociarse en cualquier momento de la vigencia de convenios colectivos de ámbito superior, tendrá prioridad aplicativa respecto del convenio sectorial estatal, autonómico o de ámbito inferior en las siguientes materias:

• El abono o la compensación de las horas extraordinarias y la retribución específica del trabajo a turnos.
• El horario y la distribución del tiempo de trabajo, el régimen de trabajo a turnos y la planificación anual de las vacaciones.
• La adaptación al ámbito de la empresa del sistema de clasificación profesional de las personas trabajadoras.
• La adaptación de los aspectos de las modalidades de contratación que se atribuyen por esta ley a los convenios de empresa.
• Las medidas para favorecer la corresponsabilidad y la conciliación entre la vida laboral, familiar y personal.
• Aquellas otras que dispongan los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2.

Igual prioridad aplicativa tendrán en estas materias los convenios colectivos para un grupo de empresas o una pluralidad de empresas vinculadas por razones organizativas o productivas y nominativamente identificadas a que se refiere el artículo 87.1. Los acuerdos y convenios colectivos a que se refiere el artículo 83.2 no podrán disponer de la prioridad aplicativa prevista en este apartado.

Doble canal de representación

El art. 4.1.g) ET incluye entre los derechos básicos de los trabajadores el de información, consulta y participación en la empresa. El desarrollo de este derecho y su ordenación orgánica y funcional se contienen en el Título II ET, que establece órganos representativos de los trabajadores en las empresas y centros de trabajo caracterizados por el desempeño de funciones tanto de representación en sentido estricto como de participación.

El art. 61 ET establece: «De conformidad con lo dispuesto en el artículo 4 y sin perjuicio de otras formas de participación, los trabajadores tienen derecho a participar en la empresa a través de los órganos de representación regulados en este título», lo que refleja la acumulación de funciones. La representación regulada en el Título II ET se materializa en los delegados de personal y en el comité de empresa. A esta representación, que se corresponde con el modelo de los comités o consejos de naturaleza no sindical, se añade una representación de naturaleza sindical, regulada en la LOLS.

El doble canal representativo se manifiesta en:

• La representación unitaria (la de los trabajadores, que se elige mediante elecciones sindicales, art. 2 ET).
• La representación sindical (regulada en la LOLS), que actúa de forma complementaria.

Tipos de cláusulas de los convenios colectivos

A) Cláusulas normativas y obligacionales

• Cláusulas normativas: regulación general y abstracta de las relaciones de trabajo individuales y colectivas, dirigida a los trabajadores y empresarios comprendidos en su ámbito de aplicación. Su incumplimiento se califica como infracción laboral merecedora de la correspondiente sanción administrativa.
• Cláusulas obligacionales: destinadas singularmente a las propias partes negociadoras, sin perjuicio de que sus beneficiarios indirectos puedan ser las personas comprendidas en el ámbito de aplicación del convenio. Establecen compromisos para evitar situaciones conflictivas, facilitar la aplicación de lo pactado o preparar futuros convenios.

B) Cláusulas de encuadramiento y de gestión del convenio

• Cláusulas de encuadramiento: identifican las partes firmantes y delimitan el ámbito de aplicación y la duración del convenio.
• Cláusulas de gestión: refieren a la aplicación o administración de lo pactado; el convenio colectivo debe hacer referencia a ellas en lo relativo a la designación de la comisión paritaria de la representación de las partes negociadoras (art. 85.3 ET).

Adhesión y extensión

Una forma abreviada de negociación de un convenio colectivo es el acuerdo de adhesión a un convenio ya en vigor. El acuerdo o convenio de adhesión es un convenio colectivo cuya singularidad principal radica en la simplificación del objeto de discusión. Se debe presentar igualmente a la autoridad laboral para su tramitación oficial si se quiere alcanzar eficacia general.

Art. 92.1 ET: En las respectivas unidades de negociación, las partes legitimadas para negociar podrán adherirse, de común acuerdo, a la totalidad de un convenio colectivo en vigor, siempre que no estuvieran afectadas por otro, comunicándolo a la autoridad laboral competente a efectos de registro.

Por decisión de la autoridad laboral un convenio colectivo en vigor puede extender su aplicación a un ámbito distinto del previsto en sus cláusulas cuando en una pluralidad de empresas o en un sector o subsector de actividad exista imposibilidad de suscribir un convenio colectivo por ausencia de partes legitimadas para ello. La extensión del convenio (art. 92.2 ET) supone una intervención administrativa en el espacio vital de la autonomía colectiva, por lo que tiene carácter excepcional. Es un procedimiento prioritario de regulación de condiciones de trabajo respecto a la regulación reglamentaria prevista en la disposición adicional 7ª ET.

La iniciativa o solicitud de extensión de un convenio colectivo corresponde a las representaciones profesionales de trabajadores y empresarios con legitimación para promover la negociación colectiva en el ámbito correspondiente. La facultad para solicitar la extensión de un convenio colectivo se limita en la ley a las partes con legitimación plena para promover convenios colectivos supraempresariales indicada en los artículos 87.2 y 87.3 ET: organizaciones sindicales más representativas, sindicatos y asociaciones empresariales con representatividad sectorial y sindicatos representativos por irradiación.

La autoridad laboral habrá de adoptar la decisión de extensión en plazo de tres meses, teniendo la ausencia de resolución expresa «efectos desestimatorios de la solicitud». Se atribuye esta competencia de extender las disposiciones del convenio al Ministerio de Empleo y Seguridad Social, o al órgano correspondiente de las comunidades autónomas con competencia en la materia.

La extensión del convenio constituye un procedimiento administrativo ad hoc para cubrir provisionalmente carencias normativas en determinados sectores en los que la autonomía colectiva no ha conseguido establecer una regulación de condiciones de trabajo (no es una fase de elaboración del convenio colectivo). En el derecho comparado la extensión suele significar otra cosa: mediante el acto de extensión la autoridad administrativa atribuye eficacia general al convenio, ampliando sus efectos más allá de los directamente representados en la negociación. En el ordenamiento español, donde los convenios estatutarios ya poseen eficacia general, la extensión juega como mecanismo de cobertura de vacíos de regulación sectorial de condiciones de trabajo.

Delimitación y efectos de la huelga ilícita

Los límites objetivos del derecho de huelga son restricciones legales para evitar conflictos con otros valores constitucionales y para conservar la paz social. Aunque los trabajadores tienen libertad para decidir los objetivos de la huelga, esta debe defender sus intereses laborales. Las huelgas no pueden ser declaradas ilegales solo por falta de concreción en sus objetivos, siempre que estos se entiendan.

A continuación se señalan modalidades de huelga admisibles y las que se consideran fuera de los contornos protegidos por ese derecho.

1. Huelgas ilegales

Art. 11 RDLRT. Son ilegales las huelgas que se inicien o sostengan por motivos políticos o con cualquier otra finalidad ajena al interés profesional de los trabajadores afectados. Por tanto, la ley solo permite la huelga en base a la protección de los intereses profesionales de los trabajadores; sin embargo, la jurisprudencia admite el uso de la huelga para la protección de los intereses económicos y sociales de los trabajadores.

Es ilegal, asimismo, la huelga que sea de solidaridad o de apoyo, salvo que afecte al interés profesional de quienes la promuevan o sostengan. También son ilegales las huelgas que tengan por objeto alterar, dentro de su periodo de vigencia, lo pactado en un convenio colectivo o lo establecido por laudo, las conocidas como huelgas novatorias, ya que buscan la modificación de una regulación vigente o establecer una nueva regulación sustitutiva. Su prohibición busca preservar la paz laboral.

En definitiva, son ilegales las huelgas que se convoquen o desarrollen contraviniendo lo dispuesto en el presente real decreto-ley o en el convenio colectivo para la solución de conflictos.

2. Huelgas abusivas

Determinadas modalidades de huelga se consideran en nuestro sistema «actos ilícitos o abusivos» (art. 7.2 DLRT), porque producen en la empresa daños desproporcionados. Esa calificación supone un primer paso hacia la ilegalidad de la huelga, pero frente a la calificación directa de ilegalidad que realiza el artículo 11 DLRT, la atribución a la huelga de ese carácter «ilícito o abusivo» actúa únicamente como presunción iuris tantum.

El artículo 7.2 DLRT declara abusivas, en primer lugar, las huelgas rotatorias, que son las realizadas de modo sucesivo y en cadena por distintos grupos de trabajadores o por diferentes secciones de la empresa. También dispone el artículo 7.2 DLRT que son abusivas las huelgas efectuadas por los trabajadores que presten servicios en sectores estratégicos con la finalidad de interrumpir el proceso productivo.

Normalmente esta modalidad de huelga genera un efecto de grave perturbación de la actividad y economía empresarial por la especial posición de los trabajadores afectados por la convocatoria, que obliga en la práctica a la paralización de trabajadores formalmente excluidos de su radio de acción.

Particular relieve práctico ofrece la «huelga intermitente», que también puede tener un efecto de agravación de los perjuicios causados a la empresa. Esta modalidad de huelga no está prevista en el artículo 7.2 DLRT, y por ello no encaja en la presunción de ilicitud de ese precepto. Se trata, pues, en principio, de una huelga lícita, aunque cabe en ocasiones calificarla de abusiva si produce daño grave y desproporcionado a la parte empresarial «más allá de lo que es razonablemente requerido por la propia actividad conflictiva y por las exigencias inherentes a la presión que la huelga necesariamente implica».

Representación sindical

1. La representación sindical en la empresa

En principio, los sindicatos pueden desarrollar la actividad sindical en las empresas y centros de trabajo de acuerdo con sus propios criterios y estrategias. Pero el Título IV LOLS ha establecido un marco legal para la representación sindical en la empresa que, si es observado por el sindicato, atribuye a la misma una serie de facilidades y garantías, según su implantación o representatividad en la unidad de producción.

1.1 La sección sindical de empresa

El art. 8.1.a) LOLS reconoce a los trabajadores afiliados a un sindicato en la empresa o centro de trabajo la facultad de «constituir secciones sindicales de conformidad con lo establecido en los estatutos del sindicato». La constitución de la sección se realiza por iniciativa del sindicato o de sus afiliados. Los estatutos sindicales suelen regular la constitución, ámbito de actuación y funciones de la sección sindical de empresa.

Los trabajadores afiliados tienen reconocidos por el art. 8 algunos derechos, entre ellos:

• Celebrar reuniones, previa notificación al empresario.
• Recaudar cuotas.
• Distribuir información sindical, todo ello fuera de las horas de trabajo sin perturbar la actividad normal de la empresa.
• Recibir información que les remita su sindicato.

Las funciones de las secciones sindicales se refieren, en principio, no a la totalidad de los trabajadores del centro o empresa —como la representación unitaria— sino exclusivamente a los afiliados al sindicato al que la sección pertenece. Además, la sección añade funciones de enlace y coordinación con la asociación sindical de la que forma parte: asegura el mantenimiento de la relación con los afiliados en el propio lugar de trabajo y realiza una actividad de aproximación a otros trabajadores no afiliados pero que pueden llegar a serlo.

Con carácter exclusivo, las secciones sindicales de los sindicatos más representativos y de los sindicatos que tengan representación en los comités de empresa ven reconocidos otros tres derechos por el artículo 8.2 LOLS:

1. Derecho a la negociación colectiva, en los términos establecidos en su legislación específica (art. 87.1 ET).
2. Derecho a un tablón de anuncios en un lugar con adecuado acceso para facilitar la difusión de información sindical.
3. Derecho, si el centro de trabajo tiene más de 250 trabajadores, a la utilización de un local adecuado en el que las secciones puedan desarrollar su actividad.

1.3 Representación sindical y representación unitaria: conexiones

La ley no ha establecido una separación radical de funciones entre ambas representaciones, pues ambas ejercen el derecho a la negociación colectiva y, por tanto, existen varias coincidencias entre ellas:

• La facultad de negociación colectiva de las secciones sindicales en concurrencia con la de los delegados de personal y comités.
• Derechos de información de los delegados sindicales coincidentes con los de los representantes unitarios.
• Derecho de consulta de los delegados sindicales próximo al de los representantes unitarios.

Algunas funciones se reconocen solo a los representantes unitarios, como la facultad del comité de empresa para ejercer funciones administrativas y judiciales, o determinadas facultades de información y consulta reconocidas a los representantes legales de los trabajadores.

1.2 El delegado sindical

El delegado sindical (art. 10 LOLS) representa a la sección sindical ante todos los electos, asumiendo también las funciones de animación y coordinación de la sección y de conexión de esta con el sindicato. Sin embargo, la designación del delegado sindical con las facilidades y garantías establecidas no alcanza la totalidad de las secciones sindicales que puedan constituirse. La LOLS exige la concurrencia de dos requisitos:

• Que la empresa o el centro de trabajo ocupe a más de 250 trabajadores.
• Que se trate de una sección sindical perteneciente a un sindicato con presencia en el comité de empresa.

Si el sindicato no está presente en el comité, podrá designar un portavoz o similar pero no un delegado sindical con las garantías y facultades reconocidas por la ley.

a) Designación y número

El delegado sindical ha de ser elegido «por y entre [los] afiliados en la empresa o en el centro de trabajo» (art. 10.1 LOLS); legitimación por elección. En principio, el delegado es único por cada sección; no obstante, cuando las tareas propias del cargo se incrementen por el número de trabajadores del centro, el art. 10.2 LOLS permite que, por acuerdo o por negociación colectiva, se pueda ampliar el número de delegados establecidos en la escala a la que hace referencia este apartado.

Si ese acuerdo no existe, la ley reconoce a los sindicatos «que hayan obtenido el 10% de los votos en la elección al comité de empresa» el derecho de contar con mayor número de delegados, según la escala establecida en el mismo artículo.

b) Atribuciones

Al delegado sindical se le reconocen determinados derechos instrumentales para el ejercicio de su función. El art. 10.3 LOLS reconoce a los delegados, en el supuesto de que no formen parte del comité de empresa como miembro electo en una lista sindical de candidatos, los siguientes derechos:

1. Tener acceso a la misma información y documentación que la empresa ponga a disposición del comité de empresa, extendiéndose a su actividad la misma exigencia de sigilo profesional que a los miembros de la representación unitaria.
2. Asistir a las reuniones de los comités de empresa y de los órganos internos de la empresa en materia de seguridad e higiene, con voz pero sin voto.
3. Ser oídos por la empresa previamente a la adopción de medidas de carácter colectivo que afecten a los trabajadores en general y a los afiliados a su sindicato en particular, y especialmente en los despidos y sanciones de estos últimos.

La enumeración de estos derechos se hace «a salvo de lo que se pudiera establecer por convenio colectivo», lo cual debe entenderse seguramente en el sentido de su posible ampliación por la norma paccionada, respetando el mínimo legal.

Si se reduce el número de trabajadores del centro por debajo de los 250 fijados por el artículo 10.1 LOLS, el empresario puede negarse a seguir reconociendo los derechos del representante. La jurisprudencia ha declarado asimismo que el empresario no tiene que ampliar la información a proporcionar a los delegados sindicales a otras materias o documentos distintos de los expresados por el precepto del artículo 10.3 LOLS; y que el titular de este derecho de información no es el sindicato sino el delegado sindical, por lo que el empresario no infringe la norma si informa solo a este y no al sindicato. Por su parte, la previsión legal de asistencia a las reuniones de los comités de empresa no se extiende al comité intercentros; y, a efectos de audiencia de los delegados sindicales, por «despido» debe entenderse el despido disciplinario, con exclusión de otros supuestos extintivos.

Promoción en las elecciones, revocación de los representantes y presentación de candidaturas

Promoción de la elección

Pueden realizar este acto de apertura del proceso electoral (art. 67.1 ET y arts. 2, 3, 4 RER):

• Las organizaciones sindicales más representativas.
• Las que cuenten con un mínimo del 10% de representantes en la empresa.
• Los trabajadores del centro de trabajo por acuerdo mayoritario.

El incumplimiento de determinados requisitos formales exigidos por la ley a este acto «determinará la falta de validez del correspondiente proceso electoral» (art. 67.2 ET). A los sindicatos se reconoce «derecho a acceder a los registros de las Administraciones Públicas que contengan datos relativos a la inscripción de empresas y altas de trabajadores, en la medida necesaria para llevar a cabo tal promoción en sus respectivos ámbitos». La promoción se ha de comunicar a la empresa y a la Oficina Pública dependiente de la autoridad laboral (art. 67.1 ET) y está sometida a control de legalidad por parte de la Administración.

Si se produjese concurrencia de promotores en una misma empresa, se considerará válida a efectos de iniciación del proceso la primera promoción registrada en la Oficina Pública; prevalece, sin embargo, la fecha presentada «por la mayoría sindical de la empresa o centro de trabajo» que tenga comité de empresa (art. 67.2 ET).

Se permite la realización del acto de promoción «de manera generalizada en uno o varios ámbitos funcionales o territoriales», comprensivos de una pluralidad de empresas, previo acuerdo mayoritario entre los sindicatos más representativos o representativos. También se pueden promover elecciones parciales para completar el número de representantes, tanto en caso de disminución de éstos (por dimisiones, revocaciones u otras causas) como en caso de aumento por crecimiento de la plantilla (art. 67.1 ET).

Revocación de los representantes

Delegados de personal y vocales del comité pueden ser revocados «durante un mandato» (art. 67.3 ET) por asamblea de trabajadores convocada al efecto a instancia de un mínimo de un tercio de los electores; la revocación deberá ser decidida por la mayoría absoluta de estos, mediante sufragio personal, libre, directo y secreto, y puede afectar a la totalidad de los titulares y suplentes, lo que abre paso a una nueva elección en la empresa o centro de trabajo.

Limitaciones de la revocación:

• No se puede ejercitar durante la tramitación de un convenio colectivo, evitando así que la representación de los trabajadores quede afectada en un momento especialmente importante de su actividad.
• No se puede volver a plantear la revocación hasta que hayan transcurrido por lo menos seis meses si la asamblea no aprueba la revocación.

Presentación de candidaturas

Se reconoce la facultad para presentar candidaturas a:

• Los sindicatos de trabajadores legalmente constituidos.
• Las coaliciones formadas por dos o más de ellos, que deberán tener una denominación concreta.
• Grupos de trabajadores en número equivalente al menos a tres veces el número de puestos a cubrir.

Los resultados globales de las candidaturas sindicales sirven para la atribución de los distintos grados de representatividad sindical. A diferencia de las elecciones políticas, la ley no exige una participación equilibrada (proporcional o paritaria) de hombres y mujeres en las candidaturas de los comités de empresa y delegados de personal.

La representación ad hoc para acuerdos de flexibilidad interna. Comisiones ad hoc

La ley 35/2010 incorporó al ET una nueva modalidad de representación de los trabajadores en la empresa para los supuestos de ausencia de representación legal o unitaria. Se trata de una representación ad hoc para la negociación de determinados acuerdos de empresa encaminados a facilitar la flexibilidad interna de la fuerza de trabajo. Tiene como función la negociación en «período de consultas» de determinadas decisiones de la empresa concernientes a la flexibilidad interna de la plantilla:

• Traslados (art. 40.2 ET).
• Modificación sustancial de las condiciones de trabajo (art. 41.4 ET).
• Inaplicación en una empresa del régimen salarial establecido en convenios colectivos de ámbito superior (art. 82.3 ET).

Esta representación ad hoc se configura como una comisión de un máximo de tres miembros integrada, según su representatividad, por los sindicatos más representativos o representativos del sector al que pertenezca la empresa. La designación de sus integrantes corresponde alternativamente a los trabajadores de la propia empresa por elección o a los sindicatos más representativos o representativos del sector.

Dicha designación deberá realizarse en un plazo de cinco días a contar desde el inicio del período de consultas y sin paralización de su transcurso. Sus acuerdos se adoptan colegiadamente por la mayoría de sus miembros. La legitimación para accionar de estas representaciones ad hoc se atribuye a la comisión como tal y no individualmente a sus miembros.

Art. 41.4 ET: Modificación sustancial de condiciones de trabajo

«4. Sin perjuicio de los procedimientos específicos que puedan establecerse en la negociación colectiva, la decisión de modificación sustancial de condiciones de trabajo de carácter colectivo deberá ir precedida de un período de consultas con los representantes legales de los trabajadores, de duración no superior a quince días, que versará sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias para los trabajadores afectados. La consulta se llevará a cabo en una única comisión negociadora; si existieran varios centros de trabajo, quedará circunscrita a los centros afectados por el procedimiento. La comisión negociadora estará integrada por un máximo de trece miembros en representación de cada una de las partes.»

La intervención como interlocutores ante la dirección de la empresa en el procedimiento de consultas corresponderá a las secciones sindicales cuando estas así lo acuerden, siempre que tengan la representación mayoritaria en los comités de empresa o entre los delegados de personal de los centros de trabajo afectados, en cuyo caso representarán a todos los trabajadores de los centros afectados.

Reglas en defecto de lo anterior

Si el procedimiento afecta a un único centro de trabajo, corresponderá al comité de empresa o a los delegados de personal. En el supuesto de que en el centro de trabajo no exista representación legal de los trabajadores, estos podrán optar por atribuir su representación para la negociación del acuerdo, a su elección, a una comisión de un máximo de tres miembros integrada por trabajadores de la propia empresa y elegida por estos democráticamente o a una comisión de igual número de componentes designados, según su representatividad, por los sindicatos más representativos y representativos del sector que estuvieran legitimados para formar parte de la comisión negociadora del convenio colectivo de aplicación a la misma.

Si el procedimiento afecta a más de un centro de trabajo, la intervención como interlocutores corresponderá:

1. En primer lugar, al comité intercentros, siempre que tenga atribuida esa función en el convenio colectivo en que se hubiera acordado su creación.
2. En otro caso, a una comisión representativa que se constituirá de acuerdo con las siguientes reglas:
   1. Si todos los centros de trabajo afectados por el procedimiento cuentan con representantes legales de los trabajadores, la comisión estará integrada por estos.
   2. Si alguno de los centros afectados cuenta con representantes legales y otros no, la comisión estará integrada únicamente por representantes legales de los centros que cuenten con dichos representantes, salvo que los trabajadores de los centros sin representación opten por designar la comisión referida en el párrafo anterior, en cuyo caso la comisión representativa estará integrada conjuntamente por representantes legales y por miembros de las comisiones electas en dichos centros, en proporción al número de trabajadores que representen.
   3. Si ninguno de los centros afectados cuenta con representantes legales de los trabajadores, la comisión representativa estará integrada por quienes sean elegidos por y entre los miembros de las comisiones designadas en los centros afectados, en proporción al número de trabajadores que representen.

En todos los supuestos, si como resultado de la aplicación de las reglas anteriores el número inicial de representantes fuese superior a trece, estos elegirán por y entre ellos a un máximo de trece, en proporción al número de trabajadores que representen.

La comisión representativa de los trabajadores deberá quedar constituida con carácter previo a la comunicación empresarial de inicio del procedimiento de consultas. A estos efectos, la dirección de la empresa deberá comunicar de manera fehaciente a los trabajadores o a sus representantes su intención de iniciar el procedimiento de modificación sustancial de condiciones de trabajo. El plazo máximo para la constitución de la comisión representativa será de siete días desde la fecha de la referida comunicación, salvo que alguno de los centros de trabajo que vaya a estar afectado no cuente con representantes legales de los trabajadores, en cuyo caso el plazo será de quince días.

Transcurrido el plazo máximo para la constitución de la comisión representativa, la dirección de la empresa podrá comunicar el inicio del período de consultas a los representantes de los trabajadores. La falta de constitución de la comisión representativa no impedirá el inicio y transcurso del período de consultas, y su constitución con posterioridad al inicio del mismo no comportará, en ningún caso, la ampliación de su duración.

Durante el período de consultas las partes deberán negociar de buena fe, con vistas a la consecución de un acuerdo. Dicho acuerdo requerirá la conformidad de la mayoría de los representantes legales de los trabajadores o, en su caso, de la mayoría de los miembros de la comisión representativa de los trabajadores siempre que, en ambos casos, representen a la mayoría de los trabajadores del centro o centros de trabajo afectados.

El empresario y la representación de los trabajadores podrán acordar en cualquier momento la sustitución del período de consultas por el procedimiento de mediación o arbitraje que sea de aplicación en el ámbito de la empresa, que deberá desarrollarse dentro del plazo máximo señalado para dicho período.

Cuando el período de consultas finalice con acuerdo se presumirá que concurren las causas justificativas a que alude el apartado 1 y solo podrá ser impugnado ante la jurisdicción social por la existencia de fraude, dolo, coacción o abuso de derecho en su conclusión. Ello sin perjuicio del derecho de los trabajadores afectados a ejercitar la opción prevista en el párrafo segundo del apartado 3.

Mayor representatividad y sindicatos de representatividad suficiente

a) Mayor representatividad

El artículo 6 LOLS atribuye mayor representatividad a las organizaciones sindicales que, a través de las elecciones sindicales, consigan como mínimo un 10% de representantes de los trabajadores en el conjunto de las empresas y centros de trabajo, incluido el ámbito de la función pública. Adicionalmente, el artículo 7.1 LOLS concede esa condición a las organizaciones sindicales que acrediten como mínimo un 15% de representantes en el ámbito de la comunidad autónoma, siempre que no estén afiliadas, federadas o confederadas con las anteriores.

Esta cualidad de sindicato más representativo se atribuye no solo a la organización que acredita directamente esos resultados electorales, sino también a los sindicatos que formen parte de la misma por vínculos de afiliación, federación o confederación (arts. 6.2 y 7.1 LOLS – irradiación).

Según el artículo 6.3 LOLS, los sindicatos más representativos tienen una posición jurídica singular que les confiere capacidad representativa a todos los niveles territoriales y funcionales. Esta capacidad tiene trascendencia a efectos de representación institucional ante las Administraciones públicas y en la negociación colectiva de eficacia general, regulada en el Título III ET.

b) Sindicatos de representatividad suficiente

El artículo 7.2 LOLS concede ciertas facultades a las organizaciones sindicales que, sin alcanzar la mayor representatividad, obtengan como mínimo un 10% de los representantes de trabajadores elegidos en un determinado ámbito funcional y territorial. Estas organizaciones ostentan representatividad suficiente en su ámbito y, dentro de este, tienen legitimación para intervenir en la negociación colectiva de eficacia general, participar en sistemas no jurisdiccionales de solución de conflictos y promover elecciones sindicales. Estas facultades se desarrollarán de acuerdo con la normativa que regula cada una de esas facetas de la actividad sindical y se completarán con lo dispuesto en otras disposiciones legales o reglamentarias.