Ordenamiento jurídico, interpretación y argumentación: jerarquía normativa, antinomias y fines del Derecho

El ordenamiento jurídico. 1. El derecho como sistema y la jerarquía normativa

¿Cualquier conjunto de normas forma un ordenamiento jurídico? No. ¿El Derecho es un conjunto de normas o un ordenamiento jurídico? Es un ordenamiento jurídico porque tiene una estructura cuyas partes (las normas jurídicas) están relacionadas entre sí de forma armónica. Ordenamiento = sistema. El ordenamiento jurídico es un sistema cuyas normas conviven entre sí y forman un todo unitario. Si no existiera, habría un caos normativo; sería imposible el conocimiento del derecho y su función regulativa de comportamientos. Por tanto, utilizamos la palabra “sistema” en sentido lógico-formal: un sistema jurídico es un conjunto de normas ordenado conforme a criterios de razón, es decir, está ordenado de forma razonable y coherente, porque las normas están interrelacionadas. Para establecer los elementos que pertenecen al sistema existen unos criterios. Se dice que una norma es válida jurídicamente si pertenece al ordenamiento jurídico, porque una norma jurídica sólo podrá ser considerada como norma jurídica si cumple esos criterios: unidad, plenitud y coherencia.

2. Criterios de pertenencia de las normas al ordenamiento jurídico: características ideales del sistema jurídico

Unidad

La primera condición de cualquier sistema, incluido el jurídico, es la de establecer los criterios para identificar las normas que pertenecen al mismo, y estos criterios se basan en el fundamento de validez. La validez puede entenderse de varias formas:

Como similar a la propia existencia de la norma.
Como juicio de validez: juicio descriptivo sobre una prescripción, pues informa sobre la existencia de un deber ser.
Como sinónimo de pertenencia de la norma a un sistema jurídico.

Los criterios de pertenencia los establece el propio ordenamiento jurídico. Sin embargo, hay normas que cumplen los criterios formales de validez (han sido creadas y formuladas por el organismo competente), pero su contenido es incompatible con el de una norma de rango superior. Como el criterio de la validez entendido como pertenencia a un ordenamiento jurídico no es suficiente para identificar si una norma jurídica pertenece al ordenamiento jurídico concreto, se ha encontrado la solución en el criterio de la jerarquía. Según este criterio hay que fijar cuál es la norma que da unidad a todo el sistema y establece los criterios de permanencia del resto de normas. Para identificar aquello que proporciona unidad a ese conjunto de normas tenemos que definir el fundamento de validez. Para ello existen varias teorías; veremos tres.

Kelsen

Para este teórico positivista, lo que proporciona unidad a un sistema jurídico es el establecimiento de una norma fundamental que marca una jerarquía normativa con las normas que se dictan a raíz de dicha norma superior. Por eso, el ordenamiento jurídico es un conjunto de normas que se distribuyen en grados subordinados con un orden jerarquizado y que puede concebirse como una unidad, reposando su validez en la norma fundamental, que será la fuente común de validez. Pero este criterio no es suficiente para distinguir el derecho de otros sistemas normativos, como la moral. Por eso, en función de la naturaleza de la norma fundamental habrá dos tipos de sistemas normativos:

Sistemas normativos estáticos (propios de la moral): la unidad viene dada por una operación lógico-deductiva: las normas más particulares se deducen de las generales, por lo que la unidad del sistema se fundamenta en el contenido de sus normas.
Sistemas normativos dinámicos (propios del derecho): las normas forman parte del sistema por la forma de producción: una norma será válida si ha sido producida según el procedimiento establecido por una norma de rango superior. El único derecho válido es el positivo, es decir, el que ha sido puesto por el propio derecho a través de los órganos competentes para crearlo y dictarlo.

Para encontrar la primera norma, aquella de la que salen todas las demás, habrá que presuponer que existe una norma a la que se le da ese valor de norma básica. Por eso, Kelsen dice que la norma fundamental es la hipótesis necesaria de todo estudio positivista del derecho. A Kelsen se le atribuye la pirámide de la jerarquía normativa. En España la podríamos representar así: derecho comunitario, Constitución, tratados internacionales, leyes (orgánicas y ordinarias), normas con rango de ley (decreto-ley y decreto legislativo), reglamentos, convenios colectivos, contrato de trabajo, usos y costumbres.

Hart

Para este positivista, el criterio que da validez y unidad al sistema se encuentra en un plano fáctico, es decir, en el hecho del reconocimiento. La regla del reconocimiento (RdR) establece qué normas pertenecen al sistema jurídico de una determinada comunidad de personas, dotándolo así de certeza. Supone el reconocimiento por parte de los operadores jurídicos del derecho aplicable, con sus propias desviaciones y con las ajenas. Por tanto, la RdR es un criterio común y público de decisiones judiciales correctas que engloba el reconocimiento de los particulares a obedecerlas. A la RdR no es necesario presuponerle ninguna de las características de las normas jurídicas, porque ella misma es el criterio de validez. Sólo puede haber una RdR por cada ordenamiento jurídico. Por tanto, la RdR es inclusiva respecto de las normas que reconoce en el ordenamiento jurídico y excluyente respecto de las normas de otros ordenamientos.

Las características de la RdR son: es una regla última, proporciona validez a todas las demás; su validez no es cuestionable; su existencia consiste en un hecho fáctico, social; es derecho, porque puede ser considerada como una característica definitoria del sistema jurídico.

El problema principal que surge de la aplicación de esta teoría para considerar la unidad de un ordenamiento jurídico es la circularidad entre la RdR y las reglas de adjudicación: la existencia de la RdR consiste en que los jueces y tribunales en su conjunto, que son los operadores jurídicos, aceptan unos mismos criterios de validez jurídica como vinculantes y los usan concordadamente. Para saber quiénes son los operadores jurídicos del sistema hay que acudir a las reglas de adjudicación (que son las que confieren a los jueces su potestad jurisdiccional). Y, a su vez, para determinar si las reglas de adjudicación son válidas, hay que ir a los criterios de validez que se hayan establecido en la RdR (que son los aceptados como vinculantes y utilizados precisamente por jueces y tribunales en su conjunto).

Crítica más destacada: Dworkin => el derecho no puede verse sólo como un conjunto de reglas, porque el derecho, además de reglas, contiene principios, los cuales no forman parte del sistema jurídico por su origen, sino por su contenido, lo que significa negar la tesis de la RdR. En España se hace la siguiente propuesta de RdR según Hart: son normas válidas en el derecho español y deben obedecerse las contenidas en la Constitución de 1978, las dictadas de acuerdo con la Constitución y las normas jurídicas establecidas anteriormente que no contradigan la Constitución, siempre que los operadores jurídicos las identifiquen en la práctica en tal sentido.

Otros: Ross y Raz

Sostienen teorías del reconocimiento por los órganos de aplicación en virtud de las cuales forman parte de un sistema jurídico todas las normas aceptadas como válidas por sus tribunales.

Plenitud

Este criterio tiene que ver con la integridad del sistema, es decir, es la propiedad por la que el ordenamiento jurídico tiene una cualificación normativa para cada supuesto de hecho; no puede haber ningún caso sin respuesta. Plenitud significa ausencia de lagunas. Laguna = ausencia de una norma para regular un caso que se presenta en la vida social y que por su naturaleza ha de ser jurídicamente regulado.

La plenitud se exige porque el juez no puede negarse a resolver ningún caso que le sea sometido conforme a su competencia (proceso de monopolización jurídica del Estado). El juez debe encontrar una respuesta en el ordenamiento jurídico para resolver el conflicto que se le presenta. Por tanto, si no encuentra la respuesta en la ley, tendrá que acudir a otras fuentes del derecho: la costumbre y los principios generales del derecho. El juez debe basar su pronunciamiento en las normas preestablecidas. Los cambios jurídicos suelen ir por detrás de los cambios sociales.

Esto provoa que tengamos dos tipos de plenitud:

Absoluta: el ordenamiento jurídico tiene normas para resolver todos los casos.
Relativa: faltan normas, pero el ordenamiento jurídico tiene procedimientos de integración jurídica.

Los ordenamientos jurídicos actuales tienen plenitud relativa. Por tanto, tienen lagunas. Pero no solucionan el problema de la misma manera: hay ordenamientos jurídicos donde el ideal de plenitud (ausencia de lagunas) se sostiene porque mantienen el principio de prohibición de non liquet, pero permiten la creación judicial del derecho. Hay otros ordenamientos jurídicos donde el ideal de plenitud no se sostiene, como en el español, porque se prohíbe tanto el principio non liquet como la creación judicial del derecho. Entonces es necesario encontrar una norma de clausura que ofrezca respuesta a todos los casos en los que no resulta aplicable una norma concreta. Para intentar encontrar esa fórmula existen dos teorías:

Teoría del espacio jurídico vacío

Reformula los límites del derecho y diferencia las acciones reguladas por el derecho (en las que no se producen lagunas) y las acciones no reguladas por el derecho (que serían irrelevantes y estarían en una espera extrajurídica en la que no se podría hablar de lagunas, sino de espacio vacío de derecho). Estas acciones no reguladas se podrían permitir porque ninguna norma las consideraría obligaciones, prohibiciones o permisos, por lo que no necesitarían una consecuencia jurídica aplicable. Crítica: parece permitir el uso privado de la violencia o la fuerza.

Teoría de la norma general excluyente

Si ninguna norma contempla una conducta como prohibitiva u obligatoria, se entiende que está permitida. Crítica: aplicable solo en derecho penal y en el ámbito sancionador porque restringen la libertad (valor fundamental). En el resto del derecho se contempla una norma general incluyente (la analogía).

El ordenamiento jurídico español tiene plenitud relativa y contempla para su proceso de integración el siguiente esquema: la jerarquía de fuentes del derecho (art. 1.1 Código Civil) se complementa subsidiariamente con la jurisprudencia (art. 1.6 Código Civil), con la analogía (art. 4.1 Código Civil) y la equidad (art. 3.2 Código Civil), ordenando a jueces y tribunales que resuelvan todos los casos.

Como las anteriores teorías de normas de clausura del ordenamiento jurídico para que sea pleno son insuficientes, hay que buscar procedimientos de integración de las lagunas, que consistirán en crear nuevas normas para resolver el caso no contemplado. Para ello puede acudirse a:

Argumentos restrictivos

Argumento a contrario: la solución jurídica a la laguna será la que resulte contraria a la solución jurídica contemplada de forma explícita en la norma. Puede entenderse en dos sentidos:

Sentido productivo: si tenemos una hipótesis regulada expresamente, el argumento a contrario supone la creación de una nueva norma que prohibirá el derecho a quienes no concurran en una determinada circunstancia.
Sentido declarativo: si tenemos una hipótesis no mencionada por el legislador, pero que pudiera considerarse incluida dentro de la previsión legal de la explícita, el argumento a contrario supone que el legislador ha dicho lo que quería decir y si no ha incluido otros puntos fue porque no quería.

Argumentos expansivos: procedimientos de autointegración

Integran el ordenamiento jurídico a través del mismo, sin recurrir a otros ordenamientos y con el mínimo recurso a fuentes distintas de la fuente dominante. Estos procedimientos son:

Analogía legis: significa semejanza, identidad de razón. Hace falta un intérprete para hacer el juicio de valor que permita afirmar la existencia de una semejanza relevante (art. 4.1 CC). Técnica de aplicación de la ley.
Analogía iuris: procedimiento de abstracción de las normas jurídicas del ordenamiento para extraer principios generales que podrían aplicarse a un caso concreto para el que parece no haber solución jurídica. Técnica de aplicación de las fuentes subsidiarias del derecho.

Procedimientos de heterointegración

Integran el ordenamiento jurídico acudiendo a fuentes distintas de la dominante, o bien acudiendo al propio ordenamiento mediante la costumbre, la jurisprudencia, la equidad o la doctrina; o bien acudiendo a otros ordenamientos jurídicos, como el derecho comparado.

Además de las lagunas en las que existe una ausencia de calificación normativa para una determinada conducta, también existen las lagunas impropias, que se pueden clasificar en:

Lagunas axiológicas, ideológicas o de relevancia: el caso está regulado, por lo que no es un caso de ausencia de normas, pero existe un defecto valorativo del sistema: la solución debería haber sido distinta porque no se ha tomado en consideración algún aspecto importante. Se pueden resolver dentro del propio sistema jurídico acudiendo al ámbito jurisdiccional y no sólo al legislador.
Lagunas técnicas o de eficacia: no existe una norma inferior necesaria para hacer efectivo lo establecido en otra norma generalmente superior.
Lagunas relativas al enjuiciamiento de casos concretos:

Lagunas de conocimiento

Existe un solo defecto de conocimiento sobre los hechos relevantes de un caso, de modo que no se sabe qué norma o normas resultarían aplicables. Falta información sobre los hechos, por lo que no es realmente un problema del sistema jurídico.

Lagunas de reconocimiento

Surgem por la indeterminación del lenguaje normativo, que incurre en vaguedades, de modo que conociendo los hechos no se sabe cómo calificarlos judicialmente.

Coherencia

Cualidad del sistema jurídico por la que cada situación de hecho tiene previsto un único tratamiento normativo dentro del sistema. El ideal de coherencia: falta de contradicciones entre las normas jurídicas. No puede haber más de una respuesta para cada caso. Coherencia = ausencia de contradicciones entre normas pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico.

Antinomia

Contradicción entre normas del mismo ordenamiento jurídico.

Si existe conflicto entre normas pertenecientes a distintos ordenamientos jurídicos, será conflicto entre sistemas normativos y, por tanto, no habrá antinomia. Ámbitos o campos de validez normativa: las dos normas concurrentes han de estar en vigor y han de regular los mismos ámbitos de validez normativa. No habrá antinomia si no coinciden los ámbitos total o parcialmente: temporal, espacial, personal, material. El juez es el aplicador práctico del derecho y, por tanto, quien aprecia las posibles contradicciones en las distintas fases del proceso.

Clasificación de las antinomias:

Internas o en abstracto: los supuestos de hecho de dos normas se superponen de forma que cuando se aplica una norma aparece un conflicto con otra norma.
Externas o en concreto: en un caso concreto se advierte la concurrencia de dos normas y se ha de justificar cuál se elige para ese caso en concreto.

Las antinomias internas pueden ser:

Entre un mandato y una prohibición: una norma ordena lo que otra prohíbe.
Entre un mandato y un permiso negativo: una norma ordena lo que otra autoriza a no hacer.
Entre una prohibición y un permiso negativo: una norma prohíbe lo que otra permite hacer.

Las antinomias internas también pueden clasificarse según el grado de superposición entre los campos de aplicación:

Antinomia total o inconsistencia absoluta: cuando todos los campos de aplicación de dos normas coinciden por completo.
Antinomia total-parcial / regla general y particular: cuando el ámbito de aplicación de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero ésta comprende además casos adicionales.
Antinomia parcial-parcial / inconsistencia parcial: cuando cada norma tiene un campo de aplicación en el cual entra en conflicto con la otra, pero también campos adicionales sin conflicto.

Para resolver las antinomias internas se utilizan tradicionalmente unos criterios de resolución que no están expresamente sistematizados en el ordenamiento jurídico, pero que los jueces aceptan y aplican con bastante uniformidad:

Criterio jerárquico: la norma de rango superior prevalece sobre la norma de rango inferior (art. 9.3 Constitución).
Criterio cronológico: cuando las normas son de igual rango, la norma posterior deroga a la anterior (art. 2.2 Código Civil).
Criterio de especialidad: cuando las normas son de igual fecha, la norma especial prevalece sobre la norma general.

Estos criterios también pueden entrar en conflicto porque una antinomia podría resolverse por más de un criterio y las soluciones ser contradictorias. Entonces, el orden de preferencia de los criterios se determinará por razones de certeza y seguridad jurídica:

Si incompatibilidad entre cronológico y jerárquico: prevalece el jerárquico.
Si incompatibilidad entre cronológico y especialidad: prevalece la especialidad, salvo que una norma sea de rango superior, en cuyo caso prevalecerá el criterio de jerarquía.
Si incompatibilidad entre jerárquico y de especialidad: decidirá el intérprete según las circunstancias. La regla general es que prevalece el criterio jerárquico.

Existen dos criterios más para resolver antinomias:

Criterio de competencia: se refiere a la organización competencial para dictar normas. Se da cuando existen dos normas procedentes de fuentes distintas en las que no puede hablarse de jerarquía y existe una tercera norma jerárquicamente superior que establece una distribución de competencias. El vicio de competencia afecta al acto normativo, no a la norma, por lo que se ha de aplicar este criterio antes que el resto. La norma incompetente es inválida.
Criterio de prevalencia: se da cuando existen dos normas que forman parte de dos subsistemas normativos distintos entre los que no hay relación de jerarquía y ambas normas son competentes para regular la materia. No se pone en juego la validez ni la competencia de las normas.

Para resolver las antinomias externas o en concreto se utiliza el juicio de ponderación o juicio de proporcionalidad cuando las normas en conflicto pertenecen al mismo cuerpo normativo y son derechos fundamentales, cuyo sistema no se corresponde con la jerarquización abstracta aplicable a otras normas. Las antinomias en concreto se dan en casos determinados, sin que pueda definirse la contradicción por adelantado ni determinar una forma segura para resolver el conflicto. Las normas en conflicto no se excluyen entre sí, sino que se establece una preferencia condicionada caso por caso: prevalecerá la que se considere más adecuada en ese caso concreto.

El denominador común de los conflictos de derechos fundamentales consiste en que estos derechos, perteneciendo al mismo cuerpo normativo (Constitución) y teniendo la misma jerarquía, temporalidad y especialidad, no pueden resolverse mediante los clásicos criterios de solución de antinomias normativas. Por eso hace falta un criterio metodológico que tenga en cuenta que no sólo tenemos reglas, sino también principios.

El juicio de ponderación resuelve conflictos entre principios del mismo valor jerárquico en el enjuiciamiento de un caso concreto, sin que el principio derrotado quede fuera del sistema jurídico:

El intérprete (juez o tribunal) debe decidir el grado de importancia de cada principio en conflicto para darle prioridad a uno frente al otro, sin que el no elegido pierda validez ni vigencia ni se esté implantando una jerarquía entre ellos.
Fases del proceso de argumentación para ponderar (test de proporcionalidad):

1ª) Comparar principios o normas que hagan referencia a fines constitucionalmente legítimos. 2ª) Acreditar la adecuación o idoneidad de la medida enjuiciada para la protección de la finalidad perseguida. 3ª) Ver si es necesario el daño ocasionado al principio o derecho fundamental. 4ª) Juicio de proporcionalidad en sentido estricto, acreditando los beneficios y los daños para el interés general.

Interpretación jurídica. 1. Introducción

El Derecho son normas, prácticas sociales y valores. Hay que atribuirles significados para poder entender, actuar y comunicarse de modo adecuado en el terreno jurídico. Interpretar en el ámbito jurídico tiene características especiales, porque además de atribuir un significado a una parte del lenguaje (el jurídico), también sirve para identificar las normas y enunciados normativos que forman parte del ordenamiento jurídico.

Interpretar es un proceso necesario, lingüístico, contextual y unitario en virtud del que se atribuye un significado a una norma jurídica. Es necesario siempre darle un significado a las normas jurídicas para comprenderlas y trabajar con ellas porque:

a) La labor de interpretar la realizan tanto todos los operadores jurídicos como quienes orientan sus conductas a partir de normas. Por eso no es suficiente pensar que la interpretación forma parte del proceso de aplicación del derecho. No solo se interpreta para decidir sobre un caso, porque también se interpreta en abstracto. Todos los operadores jurídicos se comunican entre ellos y, para entenderse, necesitan que sus comunicaciones estén mediadas por la interpretación. La regla general es que el juez aplica el derecho y la interpretación que hacen los jueces es fundamental, pero en el ámbito judicial no es el único lugar donde hay interpretación.
b) La interpretación es un proceso que tiene lugar cuando se trabaja con normas, por lo que se interpreta siempre, no sólo cuando la norma no es clara o presenta dificultad. El Derecho se expresa a través del lenguaje, oral o escrito, natural o técnico. Principales problemas del lenguaje: ambigüedad (afecta a términos) y vaguedad (afecta a conceptos).

Funciones principales del lenguaje en derecho: orientar conductas, tratar conflictos, distribuir bienes y legitimar el poder. La interpretación de un enunciado jurídico se produce en un contexto, dentro de un marco de principios y de criterios de interpretación. En el Estado constitucional y democrático de derecho la Constitución impone límites y vínculos formales y materiales a todos los poderes del Estado y a la ciudadanía. Por tanto, el contexto interpretativo también está constituido por los fines que pueden considerarse legítimos en un ordenamiento jurídico determinado.

Para que la actividad interpretativa sea un proceso controlable y revisable y se desarrolle a partir de ciertos límites, necesitamos interpretar las normas según un conjunto de principios y criterios interpretativos, así como otros criterios (jurisprudencia, aportaciones doctrinales). La interpretación, como proceso, tiene varias fases y utiliza diversos instrumentos interpretativos, pero es una actividad unitaria. Por tanto, los instrumentos elegidos deben respetar esa unidad.

2. ¿Qué significa interpretar?

El Derecho no es sólo la creación de normas ni una actividad mecánica. El Derecho es argumentación y lucha entre intereses y posiciones enfrentadas y, sobre todo, es una interpretación porque se expresa en distintos usos del lenguaje. La importancia de la interpretación en el ámbito jurídico: su significado, garantías e implicaciones no pueden ser las mismas que la interpretación del lenguaje ordinario.

Nos interesa la interpretación en el mundo del Derecho, que incluye a quienes aplican o interpretan el derecho de forma concreta (operadores jurídicos: jueces y tribunales) y a quienes trabajan el Derecho de forma teórica, es decir, de forma abstracta. Como parte del proceso de comunicación, toda norma necesita que alguien la interprete para poder existir, aunque puede haber una interpretación sin aplicación. Cuando hay una aplicación de una norma habitualmente por juzgados y tribunales, ha habido antes una determinada interpretación. Incluso cuando la norma parece clara, ha habido una interpretación previa con la que todos los aplicadores están de acuerdo. Por tanto, nunca hay aplicación sin interpretación. La comprensión de una norma forma parte del proceso interpretativo.

La norma es el resultado de una determinada atribución de significado a un texto jurídico o a una costumbre. Tenemos: los enunciados jurídicos (textos legales) y las normas jurídicas (la interpretación que se hace de los enunciados). Al interpretar en el mundo del Derecho hacemos dos cosas:

Atribuimos un significado a un texto legal: definimos qué es lo que la norma quiere decir aplicando métodos y reglas.
Delimitamos el campo de aplicación de la norma: establecemos qué acciones son relevantes desde el punto de vista de la norma.

3. Interpretamos enunciados jurídicos

Interpretar no es sólo atribuir un significado, sino que también es un componente esencial de la comunicación. Las normas forman parte de la misma sociedad que las interpreta y produce. El objeto de la interpretación en derecho es el lenguaje normativo, y el Derecho prescribe (prohíbe, obliga o permite) a través de textos jurídicos cuya interpretación es sobre enunciados jurídicos escritos.

Las discusiones y dilemas en la comunicación entre personas suelen ser de tres tipos:

Fácticos: se refieren a hechos; sólo una persona está en lo cierto.
Interpretativos: se refieren a interpretaciones o significados atribuidos a hechos.
Valorativos: ofrecen opiniones personales.

La interpretación pretende atribuir un significado a un enunciado jurídico y resolver indeterminaciones, ambigüedades y vaguedades, delimitando además el campo de aplicación. No existen interpretaciones verdaderas o falsas en sentido absoluto; podemos hablar de interpretaciones auténticas cuando quien interpreta es el mismo órgano que creó la norma. La interpretación es esencial para que una norma sea eficaz: para que produzca los efectos deseados por el legislador debe ser comprendida de forma relativamente homogénea por sus destinatarios. Esa homogeneidad deriva del compromiso del Derecho con valores como igualdad, justicia y seguridad jurídica.

Resumen: interpretar consiste en dotar de sentido a un enunciado normativo para identificar la norma que contiene. Toda norma requiere ser interpretada. La norma jurídica es el resultado de la interpretación del enunciado jurídico: la norma es el contenido prescriptivo (obligación, prohibición, permiso) que se atribuye a un enunciado normativo y que se descubre mediante la interpretación del texto legal.

4. Tesis sobre la interpretación jurídica: modos de interpretar

Según el principio de determinación o indeterminación del Derecho existen varias tesis:

1. Tesis fuerte de la determinación (Dworkin) / determinación absoluta

Los textos jurídicos tienen un significado propio y objetivo; expresan una voluntad unívoca y reconocible. Interpretar es descubrir o declarar el significado de la norma. Dworkin sostiene que se puede encontrar la respuesta interpretativa correcta para cada problema jurídico. Los jueces no tendrían margen de discrecionalidad. El juez ideal (Hércules) estaría dotado de conocimiento profundo de la materia, historia y filosofía política, y de inteligencia para ordenar todos los materiales normativos y conocer la respuesta correcta. Esta tesis es especialmente plausible en sistemas constitucionales con valores informadores del sistema jurídico.

2. Tesis de la indeterminación / indeterminación absoluta

Los textos jurídicos no tienen un significado propio u objetivo, sino que padecen radical indeterminación. Interpretar consiste en adjudicarles un significado; el significado no depende del conocimiento del intérprete, sino que es una actividad decisoria influenciada por factores sociológicos, psicológicos, económicos, políticos y valorativos. Crítica: no se puede atribuir cualquier significado a los enunciados jurídicos.

3. Tesis débil de la determinación (Kelsen, Hart) / relativa indeterminación

El significado de los textos legales a veces resulta claro y predeterminado y otras veces controvertido o parcialmente determinado. Interpretar consiste en atribuir significado dentro de las posibilidades interpretativas del texto. Esa decisión puede estar en parte predeterminada por las normas jurídicas o desarrollarse en un marco normativo de principios, valores y prácticas interpretativas. Interpretar a veces es una actividad de conocimiento y otras una actividad argumentativa justificable y susceptible de control racional. Esta tesis es la más extendida entre los juristas. Los enunciados jurídicos pueden tener varios significados posibles; el intérprete tiene un margen de libertad limitado y no arbitrario.

5. ¿Cómo se interpreta en el ámbito del derecho? Instrumentos interpretativos

¿Qué argumentos interpretativos son admisibles en Derecho para que los operadores jurídicos basen sus decisiones? Los que se basan en el resto de normas, principios y valores básicos del sistema jurídico. Toda afirmación contenida en una sentencia debe fundarse con argumentos hasta donde sea razonablemente posible en el contexto correspondiente (regla de oro de la argumentación jurídica).

Categorías de argumentos interpretativos:

Reglas interpretativas negativas: excluyen algunas interpretaciones posibles.
Reglas interpretativas positivas: determinan preferencia por alguna interpretación.

Según el contexto (Marina Gascón) distinguimos: interpretación lingüística, argumento gramatical o literal, interpretación sistemática, interpretación funcional, perspectiva de género como criterio interpretativo, y argumentos especiales como a contrario, analógico, a fortiori y conceptos esencialmente controvertidos.

1) Argumentos según el contexto

a) Interpretación lingüística

Argumento gramatical o literal: la interpretación parte de la literalidad, del lenguaje común. Su contenido se determina por la semántica, la sintaxis y la pragmática del lenguaje. Si hay vaguedades o ambigüedades, este instrumento no basta.

Argumento de la constancia terminológica: si el legislador utiliza una palabra en un texto, se supone que lo hace de forma constante con el mismo propósito.

b) Interpretación sistemática

Prevalece la idea del contexto y del ordenamiento jurídico como sistema. Tipos:

Argumento de la sedes materiae: la interpretación debe atender a la localización de la norma.
Argumento económico o de no redundancia: se presume que el legislador no repite lo que ya ha dicho.
Argumento de la coherencia: puede rechazar significados contradictorios con el significado de otras disposiciones y debe interpretar de forma coherente con otros enunciados.
Argumento a partir de los principios: buscar la mayor coherencia con los principios jurídicos que forman parte o inspiran el sistema.

c) Interpretación funcional

Se parte de los fines (ratio legis) para los que se ha creado la disposición. Tipos:

Argumento histórico: interpretar de acuerdo con la evolución histórica y antecedentes.
Argumento subjetivo o psicológico: atender a la voluntad del legislador concreto mediante trabajos preparatorios, preámbulos o exposiciones de motivos.
Argumento teleológico: atribuir significado coherente con los fines o propósitos de la norma.

Otros argumentos funcionales: argumento evolutivo (adaptación a cambios sociales), argumento de las consecuencias (evitar consecuencias negativas) y argumento pragmático (buscar mayor efectividad).

d) Interpretación sustantiva o material

1. Conforme a los derechos humanos: los derechos humanos introducen criterios de interpretación más allá del ordenamiento. Art. 10.2 Constitución Española: las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades públicas se interpretarán conforme a la Declaración Universal de Derechos Humanos y a los tratados internacionales ratificados por España. Es un criterio legal aplicable en caso de duda sobre el significado, contenido o alcance de los derechos fundamentales.

2. Perspectiva de género: criterio de interpretación que persigue la igualdad y la no discriminación. El artículo 4 LO 3/2007 establece que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres es un principio informador del ordenamiento jurídico y se integrará en la interpretación y aplicación de las normas.

2) Argumentos especiales

Argumento a contrario: la interpretación debe atender a la voluntad del legislador y a la literalidad: no se puede atribuir a la norma una aplicación extensiva no prevista. Argumento analógico: ante lagunas, la analogía permite autointegrar el ordenamiento (analogía iuris y legis); en derecho penal y sancionador no procede. Argumento a fortiori: si una norma da solución a un supuesto, puede justificarse su extensión a otro por mayor razón. Argumento de reducción al absurdo (apagógico): excluir interpretaciones que conduzcan a resultados absurdos.

3) Conceptos esencialmente controvertidos

Son conceptos jurídicos indeterminados con fuerte carga valorativa que requieren mayor esfuerzo interpretativo y deliberación sobre la inclusión de la moral en la norma. El intérprete, especialmente el constitucional, puede dotarles contenido, pero la corrección depende de la calidad de los argumentos utilizados. Características: evaluativos, complejos, argumentativos y funcionales. Ejemplo: libertad.

6. La aplicación del Derecho

La creación del derecho (formulación de normas generales) corresponde al poder legislativo. La aplicación del derecho es el proceso para la resolución de conflictos particulares conforme a las fuentes del derecho y corresponde al poder judicial. Los órganos judiciales no son los únicos que pueden resolver conflictos: mediación, arbitraje y conciliación también intervienen. La estructura de la norma jurídica determina el proceso de aplicación y la propia estructura de las sentencias. Adjudicación = acto de decidir o resolver una cuestión jurídica.

Según Hart, las reglas secundarias de adjudicación otorgan competencia a determinados individuos para establecer si en un caso particular se ha infringido o no una regla primaria.

Fases del proceso de aplicación del derecho

Determinación de los hechos que han originado la controversia.
Búsqueda e identificación de la normativa aplicable al supuesto controvertido.
Fijación del sentido de la norma previamente seleccionada (interpretación).
Asignación al caso de las consecuencias previstas en la norma.

Durante estas fases la autoridad judicial no puede resolver los conflictos solo por su autoridad; debe justificar sus decisiones: deben ser congruentes, coherentes y estar motivadas. La motivación es la garantía de cierre del sistema que pretende ser racional. Tanto en los casos fáciles como en los difíciles, los jueces deben incluir en sus resoluciones el desarrollo y análisis razonado del conflicto resuelto. No basta con citar normas: hay que explicar el razonamiento lógico y los criterios jurídicos que fundamentan la decisión.

La actividad de aplicación del derecho por los jueces conlleva creatividad caracterizada por la discrecionalidad, no por la arbitrariedad (art. 9.3 Constitución). Los jueces y tribunales crean derecho porque no se limitan a aplicar la ley mecánicamente, pero no crean derecho de la nada: trabajan con las fuentes del derecho.

Argumentación jurídica

1. ¿Qué es argumentar?

Argumentar es proporcionar razones que avalan y justifican aquello que se afirma cuando se cuestionan las afirmaciones. Razonamiento = encadenamiento de razones que respaldan afirmaciones para resolver problemas. En el ámbito del derecho, la toma de decisiones se apoya en razones. Por eso el derecho es una actividad racional orientada a fines, incluido resolver problemas de convivencia social.

Problemas característicos de la argumentación jurídica:

Dado ciertos datos, ¿qué puedo concluir?
¿Qué debo considerar o hacer?
¿Cómo puedo vencer o convencer a otros sobre una cuestión problemática?

Conectando el tipo de problema y el fin de la comunicación hay tres grandes actividades de argumentar: 1. Deducir. 2. Fundamentar. 3. Convencer.

2. Dimensiones de la argumentación jurídica: formal, material y pragmática

Atienza: la argumentación se puede analizar en términos formales, materiales y pragmáticos.

Argumentación formal = deducir

Deducir: pasar de premisas a conclusiones. Modelo deductivo. Estructuras: silogismo. La verdad de las premisas garantiza la verdad de la conclusión. En la argumentación jurídica el razonamiento lógico-deductivo tiene carácter práctico: las normas jurídicas son válidas o inválidas, eficaces o ineficaces, justas o injustas. En un razonamiento deductivo práctico al menos una premisa debe ser una norma general y la conclusión será un enunciado normativo. La corrección formal no garantiza la calidad de las premisas.

Argumentación material = fundamentar

Fundamentar: dar razones en favor de lo que se afirma. Básico en la argumentación jurídica porque la motivación es garantía de seguridad jurídica. Puede haber indeterminación normativa, pero no arbitrariedad en las decisiones. Lo decisivo es la corrección de las premisas. Los enunciados normativos se justifican mediante argumentos interpretativos: analógico, a contrario, a fortiori, reducción al absurdo, precedente jurisprudencial, casos paradigmáticos, doctrinales y reglas generales de racionalidad práctica. Los enunciados fácticos se fundamentan mediante prueba y razonamiento probatorio: selección de hechos probatorios, inferencia de hipótesis y decisión de aceptar los hechos como probados.

Una argumentación jurídica es correcta cuando:

Es formalmente válida (justificación interna acorde con reglas lógicas).
Es materialmente sólida (justificación externa: calidad y corrección de las premisas).

Argumentación pragmática = convencer o persuadir

Persuadir: convencer mediante la argumentación aplicando reglas de conducta. El que sostiene una afirmación asume la carga de la argumentación y de la prueba. Dos géneros para persuadir: retórica (orador que busca adhesión) y dialéctica (debate entre partes). En el proceso aparecen falacias, que son errores de argumento: formales, de lenguaje o relativos a las premisas.

Errores habituales: abandono de la racionalidad, eludir la cuestión principal, ataque personal, apelar a emociones, no respaldar afirmaciones, trasladar la carga de la prueba, generalizaciones indebidas, confundir partes y todo, plantear preguntas tendenciosas, etc.

3. Problemas argumentativos e interpretativos

El derecho presenta casos difíciles en dos vertientes:

Problemas normativos: ausencia de norma aplicable (laguna), contradicción entre normas aplicables (antinomia) o problemas de interpretación.
Problemas fácticos: ausencia de prueba de los hechos o prueba de hechos cuya calificación jurídica es controvertida.

Clasificación de problemas jurídicos:

Problemas de relevancia: se cuestiona si existe una norma válida aplicable al caso.
Problemas de interpretación: ambigüedad, vaguedad, lagunas, antinomias, identificación de alcance y finalidad de la norma, compatibilidad con normas superiores y derechos humanos, y determinación de conceptos valorativos.
Problemas de prueba: fijación de la premisa fáctica.
Problemas de calificación: discusión sobre si hechos probados encajan en el supuesto de la norma.

4. Modos paradigmáticos de argumentación jurídica: subsunción, argumentación finalista y ponderación

Razonamiento subsuntivo o subsunción

Forma propia de juristas en un ordenamiento con división de poderes. El juez aplica la ley: determinar si los hechos reúnen los elementos del supuesto de hecho para aplicar la consecuencia jurídica. Tiene al menos dos fases:

Interpretación de la norma para resolver su indeterminación (dimensión de definición y de interpretación-clasificación).
Subsunción de los hechos bajo la regla resultante.

Estructura: Premisa 1 (enunciado normativo): si se dan circunstancias X entonces S. Premisa 2: en el caso concreto se dan X. Conclusión: por lo tanto S.

Argumentación finalista

Se trabaja con premisas normativas que responden a una regla de fin (no de acción). La regla de fin mira hacia el futuro; contiene un juicio predictivo. Estructura finalista: Premisa 1: si se dan X el juez debe procurar el fin F. Premisa 2: la acción M es medio adecuado para obtener F. Conclusión: el juez debe realizar M para procurar F. Es más propia del legislador que del juez.

Razonamiento de ponderación

Muy utilizado por tribunales de la cúspide del sistema, que examinan constitucionalidad y derechos humanos. La argumentación basada en proporcionalidad examina límites o restricciones de derechos y conflictos de principios mediante tres subprincipios:

Idoneidad: la limitación es adecuada para la realización de un fin legítimo.
Necesidad: la medida elegida es la menos lesiva entre alternativas idóneas.
Proporcionalidad en sentido estricto: valoración de beneficios y daños para garantizar una relación adecuada entre derechos afectados.

El razonamiento de ponderación se articula en dos pasos: primero pasar de principios a reglas para determinar cuál prima en el caso concreto; segundo, subsumir los hechos bajo la regla resultante.

Factores para valorar el peso de principios: grado e intensidad de afectación, peso abstracto de los principios en la práctica constitucional, mayor o menor certeza en apreciaciones empíricas y reglas sobre la carga de la argumentación.

Estructura del razonamiento ponderativo:

Paso 1: Premisa 1: en relación con el caso son de aplicación prima facie dos principios contrapuestos. Premisa 2: dadas las circunstancias X y la razón R, el segundo principio prima sobre el primero. Conclusión: en esas circunstancias la acción A está prohibida.
Paso 2: subsunción de los hechos: si aquí se dan X y concurre R, entonces A está prohibida.

Críticas: posible arbitrariedad y subjetivismo. Defensa: es deseable y viable precisar pautas interpretativas y razonamiento subsuntivo como garantía de seguridad jurídica.

5. Evaluación de los argumentos

Para saber si un argumento es bueno o malo hay que considerar el contexto y la finalidad de la argumentación. Principios para evaluar una argumentación como correcta; un buen argumento:

Respeta el principio de universalización.
Es coherente desde un punto de vista normativo y narrativo.
Tiene consecuencias aceptables.

1. Principio de universalización

Obliga a resolver un caso concreto de acuerdo con el mismo criterio aplicado en casos iguales, salvo motivos para apartarse. Implica compromiso de decidir igual en futuros casos semejantes. Es una manifestación de la justicia formal y deriva del imperativo kantiano y de normas del discurso racional.

2. Coherencia normativa

Compatibilidad de una argumentación con un marco de normas, principios, derechos y valores del ordenamiento jurídico, sobre todo constitucional. Es contextual: los principios y valores no se interpretan igual en todas las ramas del derecho ni en todos los ordenamientos.

3. Coherencia narrativa

Permite considerar como probable un hecho porque la interpretación encaja con hechos probatorios. Es clave cuando no existe prueba directa y se recurre a máximas de la experiencia o teorías científicas. Tiene especial importancia en el razonamiento judicial.

4. Argumentación consecuencialista

Mira hacia el futuro. Muy usada en razonamiento legislativo o por abogados. Justifica una norma o estrategia por las consecuencias previstas. Diferencia consecuencias jurídicas (efectos dentro del ordenamiento) y extrajurídicas (repercusiones sociales, económicas o políticas).

Justicia y fines del derecho

1. El problema de los fines del derecho: justicia, seguridad y eficiencia

Los objetivos y valores jurídicos se unen en torno a los fines clásicos de libertad, igualdad, paz y seguridad, integrados en la idea de justicia. Existen dificultades en la relación entre derecho y justicia porque no puede entenderse uno sin referencia a la otra; además, cada concepto engloba aspectos diferentes: el derecho abarca elementos más allá de su justicia, y la justicia supera la dimensión jurídica. La justicia se ve implicada en todos los órdenes de la vida humana.

En lenguaje corriente se asimila decir “no hay derecho a” con “no es justo que”. El derecho debe realizar la justicia: un buen derecho sería un derecho justo, atendiendo más al contenido que a los requisitos formales. La palabra “derecho” remite a lo recto y lo adecuado; “justicia” tiene distintos sentidos: subjetivo (virtud personal) y objetivo (cualidad de estructuras, normas e instituciones). Por tanto, el derecho es siempre una cierta justicia, aunque imperfecta.

Cada ordenamiento jurídico se presenta como realización de una concepción de la justicia porque busca su legitimación. Pero el derecho sólo satisface los ideales de la justicia de manera parcial; no puede alcanzar la justicia completa porque no puede contemplar todas las situaciones personales en su concreción. El derecho pretende conseguir seguridad y certeza, exigencias del orden social. Así, el derecho es una forma de acercarse al ideal de justicia y a las exigencias de la vida en sociedad.

¿Qué debe ser el derecho? Hay dos niveles de seguridad:

Seguridad como certeza, ausencia de duda frente a la arbitrariedad. El derecho proporciona orden público basado en igualdad y libertad formales.
Seguridad como ausencia de temor, conseguida mediante la positivización de valores imprescindibles en cada situación histórico-social. Solo así un sistema obtiene legitimidad.

La especial relación entre justicia y seguridad ha llevado a afirmar que ambas son fines principales del derecho.

Otro problema relevante es la relación entre equidad y eficiencia. Tradicionalmente se distingue entre justicia correctiva o conmutativa (relaciones contractuales y regla de igualdad aritmética) y justicia distributiva (reparto de bienes conforme a una igualdad proporcional). La justicia distributiva se asocia al Estado social de derecho y a la equidad, que permite una justicia individualizadora atendiendo a circunstancias particulares. Una sociedad justa sería eficiente y sin despilfarro. La justicia debe buscar un equilibrio entre equidad, eficiencia y seguridad jurídica.

La justicia exige libertad, igualdad y respeto mutuo, distribución de recursos hacia los más desfavorecidos, eficiencia y seguridad jurídica. Mantener el equilibrio entre equidad, eficiencia y seguridad es difícil. La teoría de la justicia actual intenta responder estableciendo relaciones entre legitimidad, legitimación y justicia.

Legitimidad: justificación del orden político que no se reduce a la mera legalidad, sino que responde a principios democráticos. Tiene tres niveles complementarios:

Legitimidad jurídica o legalizada: sistema de valores e intereses incorporados en la legalidad.
Legitimidad social o eficaz (legitimación): aceptación social del sistema, obediencia por referencia a valores comunes.
Legitimidad crítica o justa: permite enjuiciar a las anteriores desde valores inviolables como libertad e igualdad.

La zona de encuentro entre los niveles de legitimidad es la Constitución. Art. 1.2 CE: la soberanía reside en el pueblo español, del que emanan los poderes del Estado. Art. 1.1 CE: España se constituye en un Estado social y democrático de derecho que propugna como valores superiores la libertad, la justicia, la igualdad y el pluralismo político. Esos valores superiores constituyen criterios de ética material en relación con la legitimidad crítica y contribuyen a la función de justicia de la Constitución.

En España el contenido de un derecho justo es aquel que respete los valores superiores establecidos en la Constitución, que es la norma superior jerárquica y resultado de la legitimidad concedida por la sociedad.

2. Teorías de la justicia

La preocupación por la justicia se centra en su contenido y en la posibilidad de conocerlo objetivamente. Surge de pre-juicios morales: ¿depende la justicia de preferencias e intereses o existe un criterio racional? La noción de justicia es aplicable en el plano social y conecta con el derecho. Una regla fundamental: “tratar los casos semejantes de la misma manera y los casos diferentes de distinta manera”. Para que esta regla tenga contenido hay que decidir qué semejanzas y diferencias son relevantes.

La justicia es un segmento de la moral, caracterizada por alteridad, proporcionalidad e igualdad. Las teorías éticas se clasifican:

Teorías éticas cognoscitivistas

Affirman posibilidad de conocimiento objetivo de los valores. Incluyen éticas religiosas, axiología fenomenológica e intuicionismo.

Teorías éticas no cognoscitivistas

Niegan la posibilidad de conocimiento objetivo de los valores. Destaca el emotivismo (Hume): los juicios de valor son expresiones de sentimientos o intereses. Solo los juicios de hecho son objetivos y verificables empíricamente.

En teoría de la justicia, a diferencia de la ética general, hay más posibilidades de universalización racional: el utilitarismo propone la mayor felicidad del mayor número, identificando felicidad con placer; pero sin correctivos puede amenazar los derechos de minorías.

El debate entre utilitarismo y constructivismo (procedimentalismo): el constructivismo sostiene que los principios de justicia deben ser acordados por las partes.

Todas las teorías de la justicia coinciden en que de la legitimidad de las instituciones surge un acuerdo entre individuos que determina reglas justificadas por la voluntad ciudadana.

Otras reflexiones:

Habermas: ampliar la ética kantiana incorporando necesidades e intereses mediante comunicación igualitaria y consenso racional; la situación ideal presupone experiencia y fundamento empírico que garantice objetividad.
Nozick: Estado mínimo que garantiza derechos previos, autonomía y propiedad.
Rawls: fundamentación del Estado social de derecho, justicia como equidad, distribución de bienes primarios considerando a los menos favorecidos.
Buchanan: eficiencia y utilidad económica ligadas al individualismo metodológico; el Estado surge de un contrato que protege la elección colectiva eficiente.

La teoría política contemporánea intenta dotar de fundamentación filosófica al Estado social y formular principios de justicia que compatibilicen libertad, igualdad, equidad, eficiencia y seguridad jurídica.